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社区矫正中被矫正人员隐私权与社区公民知情权的衡量/毛娜

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 07:00:54  浏览:9052   来源:法律资料网
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社区矫正中被矫正人员隐私权
与社区公民知情权的衡量
毛娜
摘要:社区矫正作为试点已在我国大部分省市热火朝天的开展着,这一与世界发达国家接轨的先进的行刑方式在我国的植入,给我国的刑事法学领域带来了诸多的问题,其中理论工作者和广大群众都比较关心的就是如何对待矫正犯人,矫正犯人在社区中的权利,社区群众的权利将如何保障的问题。罪犯隐私权和公民知情权间的冲突是我们这篇文章所关注的问题。
关键词:罪犯隐私权 公民知情权 社区矫正 利益平衡

一. 从社区矫正的执行主体看其性质
在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于开展社区矫正试点工作的通知》中,对社区矫正的概念进行了界定:社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式,是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内,由专门的国家机关,在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下,在判决或裁定规定的期限内,矫正其犯罪意识和行为恶习,并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。在这个概念中,明确的指。出了社区矫正的执行主体:专门的国家机关,在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者。在试点工作中“专门的国家机关”主要指:公安机关、司法行政机关、法院、检察院。“相关的社会团体”主要指街道居委会、工会、共青团、妇联等。“民间组织”:根据各地的具体情况有所不同,但从一般意义来讲民间组织是对社会团体和民办非企业单位的总称。社会团体是指中国公民自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织。“社会志愿者”主要包括社区服务人员、专家学者、离退休干部、教师、高校优秀学生、矫正对象的近亲属和原工作单位人员。
在专门的国家机关中,包括了公检法三机关,似乎我们可以把社区矫正定义为一种执法行为,但是我们在各个试点中的社区矫正实施办法中可以很容易的找到这样的规定:司法行政部门具体组织有关单位和社区基层组织开展社区矫正工作;社区矫正工作在区委、区政府的领导下,由政法委牵头,司法行政部门负责实施,各有关部门密切配合。这些规定很明确的指出了社区矫正的主要负责部门是司法行政部门,其他机关处于配合辅助地位。这样的规定我们从中可以得这样的结论:社区矫正工作并不是如我们想的那样,它是由行政机关主要负责,司法机关配合的行刑方式,在我国的社会形势下,社区矫正应该是行政性质的。原因有三:首先,从语义上来讲,司法行政机关的主语是行政,司法是行政的定语,它表明这个机关的设置主要是管理行政性质的司法工作。其次,司法行政机关是设置的各级人民政府中,是政府的职能部门之一。最后,司法行政机关在社区矫正工作中处于组织负责的地位,这就决定了社区矫正是行政工作的性质,否则其设置在根本上是违反我国宪法的,司法行政机关不具有相应的权力。
社区矫正工作的正确成功的实行需要借助相关的社会团体民间组织、社会志愿者力量,这是世界各国社区矫正工作普遍的经验,在英美等一些国家,甚至由社会团体主要负责社区矫正工作的实行,这也正体现下社区矫正的本质特征,即将罪犯放入社会,依靠社会力量对其进行矫正。既然社会团体和民间组织在社区矫正工作中发挥着如此重要的作用,其在整个社区矫正中的作用不可忽视,自然其对社区矫正性质也就产生了重大影响。可社会团体民间组织、社会志愿者是没有执行刑罚的权力的,所以我们认为社区矫正工作是一种具有社会参与性的行政行为。

二、从行政行为的公开性看社区矫正工作中公民的知情权
公开原则是依法行政的一项基本要求,它是指用以规范行政权的行政程序,除涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私外,应当一律向行政相对人公开。 公开是现代民主政治的要求。行政信息公开制度是指行政主体根据职权或者行政相对人的请求,将行政信息向行政相对人或者社会公开,并允许查阅、摘抄和复制。
以上是行政行为的基本特征,是现代民主法治对国家行政权的基本要求,也是我们建设社会主义法治国家必须遵守的规则。那么作为行政行为的社区矫正工作中的信息是否应该向社会公开呢?从公开原则的定义我们可以看出,对行政信息的公开范围采取的是排除法,只要是不属于国家机密、商业秘密、个人隐私的行政信息都应该或者可以公开,满足公民的知情权。以下我们要解决的问题就是社区矫正中罪犯的隐私是否属于上述三种不应公开的范围。
国家机密是指关系国家安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源信息、产销策略等技术信息和经营信息。显然,罪犯的隐私不属于以上两者。个人隐私权中是否包括罪犯的隐私权?罪犯的隐私权是否应该作为行政信息予以公开。
隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一项人格权 。根据我国具体情况,结合国外有关的理论科研成果,隐私权的内容主要有:(1)公民享有姓名权、肖像权、住址、住宅电话、身体肌肤形态的秘密,未经许可,不可以刺探、公开或传播。(2)公民的个人活动,尤其是在住宅内的活动不受监视、窥视、摄影、录像,但依法监视居住者除外。(3)公民的住宅不受非法侵入、窥视或骚扰。(4)公民的性生活不受他人干扰、干预、窥视、调查或公开。(5)公民的储蓄、财产状况不受非法调查或公布,但依法需要公布财产状况者除外。(6)公民的通信、日记和其他私人文件不受刺探或非法公开,公民的个人数据不受非法搜集、传输、处理、利用。(7)公民的社会关系,不受非法调查或公开。(8)公民的档案材料,不得非法公开或扩大知晓范围。(9)不得非法向社会公开公民过去的或现在纯属个人的情况,如多次失恋、被强奸等,不得进行搜集或公开。(10)公民的任何其他属于私人内容的个人数据,不可非法搜集、传输、处理利用 。上述内容概括为四个方面,即与私人生活有关,与安宁有关,与形象有关,与姓名有关。1890年,美国私法学者沃伦和波兰戴斯在《哈佛法学评论》上发表了题为《论隐私权》的论文,主张一种新的权利,即“不被了解的权利”。现在美国侵权法把侵犯隐私权的行为分为四种:(1)盗用他人名字和肖像;(2)不合理地侵扰他人隐私生活;(3)不合理地将某人错误曝光于众;(4)不合理地公开他人的私生活。②其中第三种隐私权侵权“将某人错误曝光”,属于名誉侵权。梁彗星和廖新仲在《隐私的本质与隐私权的概念》一文中从隐私自身揭示的内涵、外延出发,将隐私分为如下几个内容:“(1)严重的违法隐私行为,如重婚行为;(2)一般违法或严重违背道德行为,如婚外性行为;(3)轻微违法行为,如一般的侮骂他人的行为;(4)一般违规行为,如随地吐痰、攀折花木行为;(5)法不调整的行为,如婚前性行为;(6)合法的隐私行为。其中,第(3)至(6)项即隐私权的客体。如果用公式来表达的话,隐私权的客体=合法的隐私+法不调整的隐私+一般违规的隐私+轻微违法的隐私。轻微违法的隐私在市民社会中虽是不可告人的事实,但在法律上仍应将其作为隐私权的保护范围。”也就是说,个人的信息、私人的活动虽然有不被他人知悉和窥视的权利,但是一旦该信息和活动是一般的以及严重的违法行为时就不属于隐私权的客体,不应该受到保护。
本文中所说的罪犯隐私权主要是指罪犯的犯罪经历,即对在社区中进行社区矫正的罪犯的身分进行保密,对其罪行不予公开。很明显,罪犯的隐私权并不属于我国相关法律所保护的对象,而其是否属于沃伦和波兰戴斯定义的个人隐私的范围,我认为答案也是否定的。因为在他们认定的侵犯隐私权的行为中的第三项前有“不合理”的限制,对于此处“不合理”的解释将在文章的下一部分进行解释。
综上所述,根据行政行为的公开性,社区公众对在社区中进行矫正的罪犯的身份和其所犯罪行有知情权。

三、从现行法律制度看“罪犯”隐私权的保护
我国刑事诉讼法第十一条规定人民法院审判案件,除本法另有规定的以外,一律公开进行。被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护。刑法第四十条被判处管制的犯罪分子,管制期满,执行机关应即向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制。第七十六条被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,由公安机关考察,所在单位或者基层组织予以配合,如果没有本法第七十七条规定的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告。从这些规定中我们可以发现一个共同的特征:我国现行的法律制度对罪犯的隐私权都没有明确规定加以保护。这一方面是从刑罚的一般预防考虑,通过对刑事案件的公开宣判,使社会公众能够对刑法有更深刻的了解,进行一次生动法制教育而且可以平复被害人的伤痛,使其能够在最大的范围内得到满足。另一方面是满足公众的知情权,因为刑事案件一般在社会上有较大影响,会吸引很多公民的注意,因此对罪犯的隐私权的放弃可以满足人们对知情权的需要,是符合大众利益的。在刑罚的执行过程中,允许群众的参与可以减少执行成本,同时可以对罪犯进行多方面的帮助,如:工作、学习、生活等方面。这样可以减轻公安机关,司法行政机关的工作负担,对罪犯的改造又可以收到更好的效果,也对群众进行了法制教育,体现了我国人民当家作主的本质。让群众参加到对人身危险性较低的罪犯的改造中来,是我们走群众路线在刑罚执行过程中的体现,是社会主义优越性的表现。

四、从法益保护来看社区矫正中公民知情权与罪犯隐私权
知情权的根本目的是保障公民知的权利,公民有权依法知悉和获取信息,满足其知的需要。隐私权的立法宗旨在于公民有权隐瞒、维护自己的私生活秘密并予以法律保护,防止任何人侵犯。可见,一个是希望知道更多别人的事情,一个是不希望自己的事情让别人知道,两者之间,难免产生冲突。对此,恩格斯曾提出一个处理隐私与新闻报道相互关系的原则,这个原则是:个人隐私权一般应受到保护,但当个人的私事甚至隐私与最重要的公共利益——政治生活发生联系的时候,个人私事就已经不是一般意义上的私事,而是属于政治的一部分,它不受隐私权的保护,应成为历史记载和新闻报道不可回避的内容。我国学者提出,根据恩格斯的有关论述,结合我国社会主义制度的具体情况,参考外国立法和理论,在处理隐私权与知情权的关系上应遵循的一个原则是公共利益优先。即为了保障社会政治和公共利益,牺牲个人的某些隐私权。马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中曾明确地指出:“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争,和法一样,也不是随心所欲地产生的。相反地,犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。”所谓“统治关系”,是指一种阶级压迫关系,是掌握国家权力的统治阶级,为了维护自己的经济利益和统治秩序所建立的或认可的社会关系。犯罪是对这种秩序的破坏,正是和“政治生活发生了联系”,因而,犯罪就不再是一件私事,而是属于政治的一部分,不受隐私权的保护。
法益概念是上个世纪法学界提出来的,对法益有广义和狭义之分,广义上的法益泛指一切受法律保护的利益,权利也包含于法益之内;而狭义的法益仅指权利之外而为法律所保护的利益,是一个与权利相对应的概念。 简单地说,法益就是法所保护的一种利益。李斯特指出:“所有的法益无论是个人利益,或者共同社会的利益,都是生活利益。这些利益的存在不是法秩序的产物,而是社会生活本身。但是,法律的保护把生活利益上升为法益。”法益涉及范围极广,它包括了所有受法律保护的利益,其中对个人利益的保护与对社会公共利益的保护之间必然存在冲突,这就存在利益衡量问题。对于在一般情况下,公共利益应优先于个人利益,因为公共利益所代表的一般要大于个人利益,他是社会上大多数人利益的总和,涉及范围广;当与公共利益相冲突的个人利益涉及个人生命等根本权利时公共利益的优先性就应受到一定的限制;当公共利益与个人利益难分高下时,对两者的衡量应从多角度具体考量。
在社区矫正过程中,对于被矫正人员的隐私权是否予以保护,直接涉及社区公民的知情权能否得到保护的问题。在这对矛盾中,公民的知情权处于公共利益的地位,它代表的是整个社区中公民的利益,而被矫正人员的隐私权处于个人利益的地位,它只是一小部分,或者是个人的利益。对于两者之间的平衡问题,我们应按照上面姜明安教授给出的三个标准来进行分析。显然,从第二部分中已经论述到了,当涉及犯罪行为时,公民的知情权就处于一种优势地位,它所代表的利益要高于罪犯的隐私。因此从法益的保护的角度来讲,我们应侧重保护公民的知情权。

结语:社区矫正制度是我国刑事政策现代化的标志之一,是人权思想在我国行刑方式中的具体体现,但是在执行社区矫正制度的过程中发生了一些矛盾冲突,我们要用历史唯物主义的观点来看这些问题。从大处着眼,以大局为重,从整体利益出发。在执行过程中,我们偏重于保护公民的知情权,必然要放弃对罪犯隐私权的保护,选择更大的利益是符合人类的本质和法的基本价值要求的,并不是对罪犯人权的忽视。社区矫正制度的设立本身就是为了维护罪犯的人权,在执行过程中对其隐私权的放弃并不会改变该制度设立的初衷。
参考文献:《行政法与行政诉讼法》(第二版)姜明安主编 北京大学出版社、高等教育出版社
张新宝著《隐私权的法律保护》1997年4月群众出版社第21页
张新宝著《侵权行为法》第二十九课隐私权,2003年4月中国民商法律网
姜明安《公共利益与私人利益的和谐问题》http://dq.cj.ibd360.com/pl/2006-10-22/cj_20061022111717_32016.shtml

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卫生部关于撤销“常驻青牌免疫胶囊”保健食品批准证书的通知

卫生部


卫法监发 [2002] 92 号


卫生部关于撤销“常驻青牌免疫胶囊”保健食品批准证书的通知


湖南益阳七仙保健食品有限公司:
根据群众举报,湖南省卫生厅对你公司生产的“常驻青牌免疫胶囊”进行了监督检查,经国家体育总局运动医学研究所兴奋剂检测中心检验证明该产品中含有违禁药物“芬氟拉明”、“去乙基芬氟拉明”和“心得安”。
我部根据《保健食品管理办法》第二十七条的规定,对你公司生产的“常驻青牌免疫胶囊”进行了重新审查。经审查,“常驻青牌免疫胶囊”中含有违禁药物“芬氟拉明”、“去乙基芬氟拉明”和“心得安”。
“芬氟拉明”、“去乙基芬氟拉明”和“心得安”是国际奥委会 2000 年规定的禁用药物,禁止加入食品。我部认为,你公司的行为违反了《中华人民共和国食品卫生法》第九条、《保健食品管理办法》第四条的规定,现依据《保健食品管理办法》第二十七条的规定,决定撤销你公司“常驻青牌免疫胶囊”的保健食品批准证书(批准文号:卫食健字( 2000 )第 0378号)。
如不服本决定,可以依照有关法律申请行政复议或提起行政诉讼。


二 00 二年四月二日



中华人民共和国与亚洲开发银行技术援助贷款协议(安徽阜阳工程项目)

中国 亚洲开发银行


中华人民共和国与亚洲开发银行技术援助贷款协议


(安徽阜阳工程项目)
(签订日期1996年12月11日 生效日期1996年12月11日)
  中华人民共和国(下文称借款人)一方与亚洲开发银行(下称银行)于1996年12月11日签署了此协议。
  有鉴于借款人作为其技术援助运作的一部分,要求银行提供财务援助,以便完成此贷款协议附件1中所述的技术援助项目(下称技术援助)
  有鉴于亚行已同意以此协议中所列的条件与条款向其提供技术援助资金;
  现各方协议如下:

            Ⅰ 贷款规定;定义

  1.01 亚行86年7月1日发行的普通业务贷款规定的所有内容若在此写明,则对本贷款协议具有同等效力,但作如下修正(经过此修正的普通业务贷款规定下称贷款规定):
  (a)第2.01(17)条删除,改为“‘美元’或‘$’符号,表示美利坚合众国货币”;
  (b)第2.01(26)及(27)条删除,改为新的2.01(26)条:“‘美元库’系指亚行为了出资支付美元贷款以普通股本资金,形成的未偿美元借款库”;
  (c)第3.02节第一段最后一句删除;
  (d)第3.02节(b)(ii)删除,改为“(ii)与贷款相关的‘合格的借款’指92年6月30日后自美元库提取的未偿借款”;
  (e)第3.06节(a)最后一句删除,3.06节(b)中的“亚行可接受的日期”等词删去;
  (f)第4.02节删除,改为:“自贷款帐户提取资金以美元支付”;
  (g)第4.03(a)节删除,改为:“贷款本金需以美元偿还”;
  (h)第4.04节删除,改为:“贷款的任何一部分利息需以美元偿还”;
  (i)“根据5.02节发生的任何特殊承诺的费用”自第4.05节删除;
  (j)第4.09节删除,代之以新的4.09节如下:
  尽管有本规定中关于从贷款帐户中提取资金的条款与之相违背,亚行在特殊情况下决定无法以美元支付提取资金,可以以亚行认为合适的货币(一种或几种)支付。贷款偿还及利息支付可用此种货币(一种或几种)。以这种货币(一种或几种)支付的贷款本金的利率需为亚行此种货币费用加上利差,这两个数值由亚行应时合理地决定。

 1.02 无论在本贷款协议中何处使用,除非文中另有要求,否则贷款规定中的词语在此含义相同。另有词语涵义解释如下:
  (a)“AEPC”指安徽省电力公司;
  (b)“咨询专家”是指为安徽省电力公司所聘、为完成技术援助而提供咨询服务的咨询专家;
  (c)“投资项目”系指拟建的安徽阜阳火电厂项目,也是进行技术援助的目的所在;
  (d)“PRC”指中华人民共和国;
  (e)“项目协议”是指亚行与安徽省电力公司之间于同日签署的项目协议,此协议可随时修改;
  (f)“项目执行机构”系出于贷款规定目的、在贷款规定含义内指负责完成技术援助的安徽省电力公司;
  (g)“附属贷款协议”是指根据本协议3.01(a)节借款人与安徽省电力公司签署的协议。

               Ⅱ 贷款

 2.01 亚行将出资技术援助的外汇部分,为此,亚行同意从亚行普通股本资金向借款人出借200万美元。

 2.02 借款人将向亚行支付根据贷款规定3.02节确定的利息。

 2.03 贷款利息和其它费应于每年的3月15日和9月15日每半年支付一次。

 2.04 借款人必须按照此贷款协议附件2中所定的分期偿还附表以美元支付自贷款帐户支出的贷款本金。

 2.05 如果亚行继续提供贷款出资此项目的建设或其中某部分,借款人可以选择通过包含进此新贷款出资平衡资金、进而本协议提供的贷款本金中的未偿部分。

             Ⅲ 贷款的使用

 3.01 (a)借款人需以与本贷款协议中包含的相同的条件和条款根据一附属贷款协议(附属贷款协议)将从贷款帐户中提取的金额转贷给安徽省电力公司。根据此附属贷款协议,安徽省电力公司将承担未偿贷款的外汇及利率风险;
  (b)借款人需督促安徽省电力公司根据此贷款协议和项目协议将贷款出资于技术援助费用。

 3.02 由此贷款出资的货物及服务名称、不同类别的服务及货物用款划分必须遵循此贷款协议附件3安排,这种安排可由借款人及亚行通过协议随时修改。

 3.03 除非亚行另行同意,否则所有由贷款出资的货物及服务均需按照此协议中附件4及附件5要求进行采购。

 3.04 除非亚行及借款人另行同意,否则借款人必须督促安徽省电力公司将所有由贷款出资的货物及服务无一例外地将其用于技术援助。

 3.05 出于贷款规定8.03节中规定,自贷款帐户提取资金的截止日期为1998年12月31日或其它一由亚行及借款人应时商定的日期。

              Ⅳ 特殊契约

 4.01 (a)借款人需督促安徽省电力公司认真、高效地执行技术援助,并符合正确的管理、财务、工程、环保及公共设施行为要求;
  (b)在执行技术援助时,借款人需履行或督促安徽省电力公司履行本贷款协议附件6中所列的、对借款人适用范围内的义务;

 4.02 借款人需安排或督促安徽省电力公司立即根据需要安排除贷款之外,完成技术援助仍需要的资金、设施、服务、设备、材料、文件、信息及其它。

 4.03
  (a)借款人需保证其各部、各机构在咨询专家开展技术援助服务时与其通力合作,并将安装或督促安排好他们完成技术援助时合理要求的信息及协助;
  (b)借款人需提供或督促安徽省电力公司免费为咨询公司提供本贷款协议附件6第三段中所要求的数据、服务、设施、设备、文件及信息。

 4.04
  (a)借款人需保留或督促安徽省电力公司保留足以证明贷款使用及技术援助进展(包括费用)状况的帐务及记录;
  (b)借款人需督促安徽省电力公司;
  (Ⅰ)保留技术援助独立帐务;
  (Ⅱ)将这些帐务及财务报表(平衡表、收支报表及相关报表)按照连续的审计标准进行年审,年审由亚行对其资历、经验、工作大纲皆满意的独立审计人员进行;
  (Ⅲ)一俟这些报表完成,并最迟不迟于相关财务年度结束后九(9)个月,向亚行提供英文的经公证的年审过的财务报表及相关审计人员报告(包括审计人员对贷款使用及遵守贷款协议条款方面的意见)。借款人将督促安徽省电力公司向亚行提供其随时合理要求的关于这些帐务、财务报表及审计方面的进一步情况;
  (c)借款人需应亚行要求安排其随时与安徽省电力公司的审计人员商讨安徽省电力公司技术援助财务报表及与技术援助有关的财务事务,并将授权、要求这些审计人员的代表参加亚行要求进行的会谈,除非借款人另行同意,否则安徽省电力公司只能由一名授权代表参加此会谈。

 4.05
  (a)借款人需、或督促安徽省电力公司以亚行合理要求的形式向亚行提供咨询专家完成的有关技术援助的所有材料的复印件,包括报告、计划、设计、规范、施工计划、费用预算及其它相关材料;
  (b)借款人必须、或督促安徽省电力公司充分考虑咨询专家的所有建议,并将就其实施与亚行交换意见。

 4.06
  (a)为实现贷款应达到的目的,借款人需与亚行通力合作。为此,各方需向另一方提供所有其合理要求的关于技术援助及贷款使用情况的信息;
  (b)借款人和亚行需随时就与贷款目的及技术援助相关的事务交换意见。借款人需及时通知亚行任何干扰或威胁着干扰贷款目的的达到、借款人及安徽省电力公司本贷款协议中所述义务的履行等情况;
  (c)借款人需给予亚行代表为技术援助及贷款目的访问借款人的机会。

 4.07 亚行根据此贷款协议提供援助并不表示亚行承诺为实行咨询专家所作的任一建议将继续提供财务或进一步的技术援助给借款人。

 4.08
  (a)借款人和亚行共同议定,除了借款人所欠亚行之债外,没有其它的外债通过借款人资产留置可以优先于此贷款。因此,借款人将:
  i)除非亚行另行同意,否则若以任何产生于借款人资产的留置作为其它外债的担保,根据这一事实这种留置将同样地、按比例保证贷款本金、利息及其它费用的偿还;
  ii)借款人产生或允许这种留置将必须有与此相关的条款说明;
  (b)本节(a)段内容不适用于:
  i)产生于资产的留置在采购时只用作这种资产采购价格的交付担保;
  ii)任何产生于银行交易普通过程中的留置,担保一笔到期不超过一年的债务;
  (c)本节(a)段中所用“借款人资产”一词包括借款人所有政治分支或任何机构的资产,以及这种政治分支的任何机构的资产,包括中国人民银行及其它任何担当借款人中央银行职责的机构。

           Ⅴ 暂缓、取消、加速到期

 5.01 出于贷款规定8.02(1)规定,下述为一暂缓借款人自贷款帐户提取资金的权利的例外事件:借款人或执行机构未能履行任一附属贷款协议中相应的义务;

 5.02 出于贷款规定8.07(d)规定,下述为一加速贷款到期的例外事件:发生了贷款协议5.01节所述的事件。

               Ⅵ 生效

 6.01 出于货款规定9.01(f)条规定,下述为此贷款协议生效的附加条件:
  (a)贷款协议经由借款人国务院的批准;
  (b)附属贷款协议经亚行认可其形式内容后,已由各方完成并分发,据其条款,一旦此贷款协议生效后,该协议将完全生效、对协议各方皆有约束力。

 6.02 出于贷款规定9.02(d)条规定,下述为包括在向亚行提供意见内的一特殊事宜:附属贷款协议已由协议各方正式授权、许可,代表各方执行、分发,一旦此贷款协议生效后,其条款将对协议各方有法律约束。

 6.03 出于贷款规定9.04条规定,贷款协议签署后90天为贷款协议的生效日。

               Ⅶ 授权

 7.01 借款人在此指定安徽省电力公司为贷款协议3.02节、3.03节及3.05节所要求或允许采取行动或达成协议的机构。

 7.02 根据贷款协议7.01节中的授权,安徽省电力公司采取的行动或达成的协议将对借款人有完全的约束力,与借款人采取或达成有同等效力。

 7.03 根据贷款协议7.01节中对安徽省电力公司的授权,可以通过借款人及亚行间的协议得以撤销或修改。

               Ⅷ 其它

 8.01 出于贷款规定11.02条规定,中国人民银行行长被指定为借款人代表。

 8.02 出于贷款规定11.01条规定,特确定下列地址:
  借款人:中国人民银行  北京西城区成方街32号
  电 报:RENMINBANK BEIJING
  电 传:22612 PBCHO CN
  传 真:0086-10-601-6724

  亚 行:Asian Development Bank
      P.O BOX 789
      0980 Manila
      Philippines
  电 报:ASIAN BANK MANILA
  电 传:29066 ADB PH (RCA)
      42205 ADB PM (ITT)
      63587 ADB PN (EIPI)
  传 真:0063-2-741-7961
      0063一2一632一6816
      0063-2-631-6816
  各方授权代表于上述之日代表各方出席并分别签署了此协议,由亚行总部分发。
      中华人民共和国         亚行
     授权代表:关登明        佐藤光夫

 附件1: 安徽阜阳工程项目技术援助贷款项目的工作大纲

 一、目的
  1、技术援助的主要目的,是为拟建的2×600MW级的阜阳燃煤电厂(今后简称“投资项目”)编制经济效益好、节能并符合环境保护标准的设计作为建设项目的基础。本TA贷款项目以提供咨询服务来实现此要求。由对所拟采用的容量并且使用超临界蒸汽的燃煤发电机组有经验的国际咨询公司(今后简称“咨询公司”)实施下列任务:(1)通过较正式的研讨会及在设计过程中的协助,向中国工程师提供超临界机组设计方面的知识和信息;(2)协助中国工程师完成概念设计和三个主要采购包的采购直到授予合同时为止。

 二、范围
  2、本TA贷款项目通过提供下列服务,旨在项目的可行性研究和投资项目执行之间构成一个桥梁:
  (1)通过设计过程中的研讨会等方式,传授关于先进的超临界蒸汽技术及其在火电厂实际应用方面的知识和信息。
  (2)对依据预初步设计而编制的概念设计提供咨询。
  (3)对编写招标文件包括商务条件和锅炉岛、汽轮机/发电机岛和仪表与控制设备岛的技术规范书提供技术服务,并为业主定稿。
  (4)制定采购包的评标准则,以便在成功的承包商未满足性能保证值时,按照既定的公式和采取违约赔偿金对其价格进行调整,从而实现能源效率的提高。
  (5)协助进行投标会、标前会、澄清会和评标,并为合同的最终签字作准备。

 三、具体的TOR
  A、知识及信息的传授
  3、咨询公司向中国设计工程师进行知识和信息的传授,可在咨询公司总部和中国工程师的办公室,通过在设计过程中以研讨会和具体设计工作中的培训的形式进行,这项传授主要是关于在燃煤电厂中恰当应用先进的超临界蒸汽循环的发电机组方面的知识和信息。
  B、概念设计及招标文件
  4、咨询公司要向指定的中国工程师提供依据可行性研究和预初步设计而编制概念设计所需知识和信息。工程设计工作限于投资项目初期阶段,以便向投标商提供使其能充分地编写下面第5节所述采购包的投标书所需的信息,所提供的图纸要包括现场及电厂总平面图设计以及管道布置图和仪表的图表。此外,还应提供技术援助期间为完成采购工作而需要的各种计算方法,这要包括关于一个有关假设条件及基本要求的表格,计算的单位都要用“国际计量单位(即SI)”,来自其他计量单位系统的变换结果都要明确注明单位(至/从)和变换因数。
  5、咨询公司要帮助指定的中国工程师和安徽电力公司聘用的中方采购代理,根据亚行采购导则,采用国际竞争性招标采购的形式编制三个主要采购包的商务条款和技术规范部分的招标文件。要对设备的关键性能指标给予足够重视,包括考虑到先进性和适用性,在招标文件的准备过程中对所建议的附件应列为标书的基本要求或作为其选项提出建议。三个采购包如下:
  (1)汽轮机及发电机岛--包括汽轮机、发电机、主要的热交换设备、锅炉给水泵和凝结水泵及其驱动装置;
  (2)蒸汽发生器岛--包括蒸汽发生器(锅炉及空气预热器)、制粉系统(含磨煤机)、风机(引风机、送风机和一次风机)及其驱动装置、静电除尘器(包括出口和入口烟气通道喷嘴、及其支撑物以及所有相连的烟风管道),本岛还将包括部分灰、渣处置设施以及部分煤的处置设施。
  (3)仪表及控制设备岛--包括各特定的中央控制系统、分散控制系统和数据采集系统,但不包括柜外的接线。本岛还包括主要的和辅助的变压器,隔离和负序管道,开关和电动机控制中心。
  6、咨询公司及中国工程师还应对设想将在国内竞争招标条件下采购的其它所要设备及材料是按一个“配套设施”(BOP包)采购,或分别采购,提出建议。
  7、如果假设所有采购包的招标采用单信封资格后审,咨询公司和中国工程师应拟定具体的资格后审条款,不能误译,以便选用的投标商在技术商务、资信能力能满足业主的要求,其特定的基本业绩将待进一步评审,对于不能满足资格审查条款的投标商将不予考虑。
  8、咨询公司应与中国的工程师共同对三个采购包提出符合亚行采购导则的评标准则。对汽机发电机岛及锅炉岛的评标,当承包商未满足性能保证值时,按照既定的公式和采取违约赔偿金对其价格进行调整,从而实现能源效率的提高。此外,评标还允许对不符合评标标准的投标废标。另还需向有关中国政府机构和亚行提交一份简明的补充报告,提供关于对计算评标标准的公式和违约罚金进行技术和经济论证的假设和资料。
  9、拟采取分步招标程序,首先从汽机岛包开始,这样能向锅炉岛的投标商提供有关汽机的有关技术参数,以便设备相应匹配,并进一步提高能源效率,咨询公司和中国的工程师应协助所要求的指定的国内采购代理进行招标及在标前会期间答复投标商的问题。
  10、咨询公司、中国工程师及国内采购代理商应按评标准则评标,一份写明三个采购包,具体范围参见第5段的投标建议的评标报告应在开标后60天内上报给中国政府机构,随后提交亚行批准并同时提出下一步应进行的工作的建议。
  11、咨询公司、中国工程师及国内采购代理商应协助执行机构在评审任何一个采购包的工作结束后,着手进行所需的后继工作,但不必只限于与投标商会晤,对标书达成一致意见或准备授予文件。
  C、技术援助的执行
  12、管理--咨询公司需具备一套管理体系,以便对造价进行准确计算,对每个参加工作人员每天进行管理控制。管理过程需保证高效、按时地完成了工作。
  13、计划及控制--需具备一套对项目工作逐项任务进行高级规划的体系。这将包括完成工作计划,按时间呈具有关文件报告;提供造价/工时计录,以便当工程延误时完成补救计划。鼓励使用微机程序满足此需要。
  14、项目进度--需完成项目总体计划,标明自“通知开始”至预计主贷款开始这段时间的工作任务。此计划同时需列出一简明安排,列出至电厂最终商业运行至少应完成的工作,还须列出任务所聘的其它工程人员的职责和任务。
  15、质量保证及质量控制--此项工作中所完成的材料需满足“通用工程规范”的质量要求。必须列明所有的假设,以便项目下阶段所聘的人员更正,包括对标高、长度、面积、体积、重量、温度、热值等进行必要的注明。计算所用的单位应采用国际单位制。任何从其它度量衡制的转化需清楚地列明单位(转至/转为)及转化系数。为减少今后的误会、尽可能重复应用,鼓励采用草图或图的形式。所有材料均需清晰可读,无须润色。
  D、报告要求
  16、咨询专家需每个月向亚行提交一份“技术援助进度报告”。这份报告叙述下列事宜:
  ★以“技术援助进度表”衡量每月末工程进展情况;
  ★在该月的工作期间,在进展或完成的工作;
  ★下个月将开始的工作;
  ★列明工作进展中发生的延期或障碍;
  ★将采取的补救措施;
  ★列出“工作范围变化”期间而停止的工作。
  17、技术援助希于98年6月完成。

 附件2:         分摊偿还计划

      偿还日            本金偿还
    1999年9月15日      44,900
    2000年3月15日      47,200
         9月15日      49,500
    2001年3月15日      52,000
         9月15日      54,600
    2002年3月15日      57,500
         9月15日      60,200
    2003年3月15日      63,200
         9月15日      66,400
    2004年3月15日      69,700
         9月15日      73,200
    2005年3月15日      76,900
         9月15日      80,700
    2006年3月15日      84,700
         9月15日      89,000
    2007年3月15日      93,000
         9月15日      98,100
    2008年3月15日     103,000
         9月15日     108,000
    2009年3月15日     113,600
         9月15日     119,200
    2010年3月15日     125,200
         9月15日     131,500
    2011年3月15日     138,000
              合计:2,000,000 美元

 附件3:        贷款的分摊及提取

                总述

  1、本计划书中所附表格为由贷款出资的货物、服务及其它项目种类以及各类分占贷款额的情况(下称表格),(本计划书中“参见分类”系指表中分类);

                税务

  2、贷款帐户中提取的资金不可用于支付地方税;

              亚行投资比例

  3、除非亚行另行同意,否则亚行将根据表格中的百分比例对表中的各项分类中的项目出资;
  4、无需受第5段的约束,任何根据本协议附件4中的相应条款经过有效的国际竞争性招标和国际采购后授于一国内供货商的合同将以下列为基础由贷款出资:
  (a)当自一国内供货商采购来的货物为当地制造,100%的所供货物出厂价(不含税收);
  (b)当自一国内供货商采购来的货物为完全进口,则为合同价的外汇部分;
               当地费用

  5、除非亚行另行同意,否则贷款帐户的提取资金不可用于与技术援助有关的任何当地费用;
  6、第8类中所占数额为技术援助阶段应付的贷款利息。亚行有权在利息到期日代表借款人自贷款帐户提取支付要求的数额付给己方;

               重新分配

  7、无论表中贷款分配及提取比例如何:
  (a)如果分配给一类别的贷款数额不足以出资所有议定费用支出,则亚行可通知借款人:
  (Ⅰ)将那些亚行认为无须支付其它类费用的贷款数额已分配给其它类别的,重新分配给该类别,使其能满足预计缺口;
  (Ⅱ)如果这种重新分配不能完全满足预计缺口,降低用于该项支出的提取比例,以便此类别的提取进一步延续,直至该类的所有支出完毕;
  (b)如果分配给一类别的贷款数额似乎超过了该类所有议定费用支出,则亚行可通知借款人将多余部分分配给其它类别;

           预备周转金帐户;支出报帐

  8、(a)除非亚行另行同意,借款人将在生效日之后,立即在亚行认可的中华人民共和国一金融机构开设一预备周转金帐户。周转金帐户需根据86年11月出版、应时修改的亚行“预备周转金帐户及支出报帐程序导则”及亚行与借款人之间达成的具体安排设立、管理、补充及清算。第一次存入周转金帐户的金额将不超过10万美元;
  (b)根据亚行86年11月出版、应时修改的“预备周转金帐户及支出报帐程序导则”及亚行与借款人之间达成的具体安排,可以使用支出报帐程序于海外设计联络(第3项)的分理支出部分的付还及注入预备周转金帐户资金的清偿。根据支出报帐程序,一次付还及清偿额不可超过10万美元。

  表格     贷款分摊及提取表(安徽阜阳工程项目)

--------------------------------------
|   类    别             |   亚行出资比例    |
|----------------------|-------------|
|序号|  名  称  |分摊美元数额    |比例  自贷款帐户提取基础|
|--|--------|----------|-------------|
| 1|咨询服务    |778,000   |100  外汇支出部分  |
| 2|设备(硬、软件)|350,000   |100  外汇支出部分  |
| 3|海外设计联络  |260,000   |100  外汇支出部分  |
| 4|国内交通    | 40,000   |100  外汇支出部分  |
| 5|实地考察    | 40,000   |100  外汇支出部分  |
| 6|通讯、报告   | 20,000   |100  外汇支出部分  |
| 7|项目管理    | 20,000   |100  外汇支出部分  |
| 8|利息      |261,000   |100  外汇支出部分  |
| 9|未分配的    |231,000   |     到期数额    |
|--|--------|----------|-------------|
|  |  共  计  |$2,000,000|             |
--------------------------------------

 附件4:           采购

  1.贷款及服务的采购(除了任何咨询服务)须服从于此附件以及向借款人提供的亚行89年3月颁布、不断修改的《亚行贷款采购导则》。
  2.本协议附件3第二类中的设备及设施可以通过国际采购或直接采购进行,无论何种更适合采购导则的方式。

 附件5:          咨询专家

  1、在执行技术援助过程中需使用咨询服务。咨询服务的详细工作大纲需由亚行及借款人商定。
  2、咨询专家的选定、聘用及服务需服从于此附件及亚行向借款人提供的、于1979年4月颁布并不断修改的《亚行及借款人使用咨询专家导则》。
  3、安徽省电力公司需按下列步骤选聘咨询专家:
  (a)邀请出具方案:出具方案邀请书及所有相关文件在发出前都必须经亚行批准。为此,需向亚行提供三份邀请书草案、拟邀请的公司名单、评标标准及所有其它相关材料。准备技术方案的时间应为至少60天。一旦正式的邀请书及其相关材料发出后,需立即向亚行提供。
  (b)技术方案选定:对所收到的技术方案评估完毕后、与选定的咨询公司谈判开始前,须获得亚行对所选公司决定的批准。为此,在评审结束后,需立即向亚行提供三份评审报告及选定的理由。
  (c)合同的执行:合同谈判结束后但在合同签字前,需向亚行提交谈定的合同以获其批准。合同签定后,应立即向亚行提供三份合同。如果合同执行后有何重大修改,必须事先将变化内容提交亚行批准。

 附件6:           保证

               执行机构

  1、借款人需使安徽省电力公司为技术援助的执行机构,负责协调执行技术援助有关的事务,包括负责与咨询专家及借款人有关部委、机构之间的联络。

              项目执行组织

  2、借款人需督使安徽省电力公司在生效日一个月内成立一项目执行组织,并将在整个技术援助执行阶段运作项目执行组织。

             对咨询专家的保证

  3、根据本协议4.03(b),由借款人及安徽省电力公司应提供的数据、服务、设施、设备、文件、信息如下:
  (Ⅰ)设立于安徽省电力公司总部的办公室(适当配备,与项目执行组织办公室邻近)以及咨询专家执行服务合理需求的办公设施及设备、秘书、翻译及通讯;
  (Ⅱ)配备适合的合格的、富有经验的全日制当地设计人员及配合工作人员,以便协助咨询专家完成服务;
  (Ⅲ)车辆(包括维修、行驶)、驾驶人员及其它咨询专家完成服务在借款人国内需要的国内交通设施;
  (Ⅳ)借款人及安徽省电力公司合理认为咨询专家执行其功能及职责所必需的设备、材料及设施;
  (Ⅴ)咨询专家执行服务合理要求的材料、数据、统计资料、信息及地图。

             执行项目法律实体

  4、借款人需在97年3月31日前向亚行提供一份关于机构设置、资金拥有结构及拟建法律实体、企业管理的计划,它有待于亚行和借款人在投资项目运作时作进一步商谈。

               环境考虑

  5、除了保证项目满足借款人适用的环保、安全标准外,借款人需督使安徽省电力公司保证拟建阜阳火电厂设计通过先进技术、设计,包括从亚行出资的项目准备性援助所得的技术建议、汽轮/发电机及锅炉岛交叉投标、评标阶段价格调整及未能达到运行保证标准的经济处罚措施等的采用保证能融进能源效益及环境改善。
  6、借款人需督使安徽省电力公司保证投资项目有关的环境影响报告及相关输电设施包括独立建设的220/500KV升压站的环评报告英文版在获得国家环保局批准后及时向亚行及咨询专家提供。
  7、安徽省电力公司保证在技术援助执行阶段开始的各包的采购过程将尽可能地使用国产设备,但不会忽略运行质量及所供构件的运行状况,并将通过在评标过程中以制定公布的公式进行价格调整以优化能源效益。安徽省电力公司需告知投标商如果中标商未能达到保证的运行状况将受到经济处罚(清偿损失)。
  8、为保证设备兼容性及能源效益的进一步提高,将采用交叉招标的方式,从汽轮/发电机岛开始,以便将从成功的汽轮/发电机制造商那里获得的设计数据提供给锅炉岛制造商。