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信息产业部408号文涉嫌行政性限制竞争

王春晖

2006年10月27日信息产业部给中国移动通信集团公司下发了一份《关于要求中国移动通信集团公司加强经营管理自觉检查纠正违规经营行为的通知》（信部电函[2006]408号；下称：408号文），该408号文称：“近期部接到不少材料，反映你公司存在违规经营问题，你公司对此应高度重视，切实加强管理，自觉检查纠正违规经营行为。”408号文明确要求，中国移动通信公司不得建设和经营有线接入网、用户驻地网等相关业务。笔者对此有不同看法，认为408号文涉嫌行政限制竞争，并愿意与电信监管部门和运营商进行商讨。
一、408号文的行政法律程序有待商议
408号中的关于“近期部接到不少材料，反映你公司存在违规经营问题”的描述有失严谨。作为中央通信监管部门只是接到反映，没有说明反映情况的当事人是谁，也没陈述是违反了何种规定（法律、法规还是规章），更没有进行实地调查和取证就认定是违规经营，并要求进行纠正，有些欠妥。按照信息产业部自己颁发的《通信行政处罚程序规定》第19条的规定，通信主管部门应当对案件进行全面、客观、公正地调查，收集证据；必要时依照法律、法规和规章的规定，可以进行检查。我国《行政处罚法》第3条也规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。由此可见，电信运营商是否存在违规，应当按照法律、法规和规章的规定进行检查，没有违反法律、法规和规章规定的，不能认定是“违规”，退一步讲，即使存在违规经营的情形也应该依法按照行政执法程序处理，不能以行政发文的形式代替法律程序。
二、408号文所称的“用户驻地网属固定电信网络与设施”的认定缺乏有效的依据
408号文件称，用户驻地网属固定电信网络与设施，要求中国移动集团公司不得经营。对此，笔者也有不同看法。按照信息产业部颁布的《电信业务分类目录》的规定，我国的基础电信业务费为两类，即第一类基础电信业务和第二类基础电信业务。其中，“固定通信业务”属于第一类基础电信业务，具体包括：固定网本地电话业务、固定网国内长途电话业务、固定网国际长途电话业务、IP电话业务、国际通信设施服务业务。事实上，408号文所称的“用户驻地网业务”属于《电信业务分类目录》规定的第二类基础电信业务中的（五）网络接入业务，主要指以有线或无线方式，利用与公众网相连的用户驻地网（CPN）相关网络设施提供的网络接入业务。 应该明确，驻地网本身的接入除了以有线的方式外，还可以以无线的方式接入。另外，按照2001年5月10日信息产业部发布的《公用电信网间互联管理规定》的界定，固定本地电话网、国内长途电话网、国际电话网、IP电话网、陆地蜂窝移动通信网、卫星移动通信网都属于公用电信网。 也就是讲，各基础电信运营商为大众提供电信服务而建设的电信网，均可称为公众电信网。《电信业务分类目录》中界定的用户驻地网服务，所指的利用与公众网相连的用户驻地网（CPN）相关网络设施提供的网络接入业务，并没有明确是属于固定电信网络与设施提供的服务。很明显，408号文中所称的“用户驻地网属固定电信网络与设施”的认定缺乏有效的依据。
特别应当强调的是，按照《物权法》的规定，用户驻地网属于小区或商业用房建筑物的附属设施，其物权属于业主共有，其接入权当然是业主说了算，任何个人和组织均无权干涉。如果行政机关利用行政权力干预用户驻地网的接入，是典型的行政限制竞争行为，必须依法加以规制。笔者注意到，2007年1月15日，信息产业部与建设部联合下发了《关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及通信设施建设的通知》（以下称：《两部委通知》），要求减少不必要的重复建设，维护用户自由选择电信业务的权利，保障电信业务平等接入。《两部委通知》特别规定：“住宅小区及商住楼应同步建设建筑规划用地红线内的通信管道和楼内通信暗管、暗线，建设并预留用于安装通信线路配线设备的集中配线交接间，所需投资一并纳入住宅小区建设项目概算，并作为项目配套设施统一移交。” 可见，《两部委通知》的核心内容有两个：一是明确禁止电信业务的驻地网垄断行为，维护用户的自由选择权；二是明确了规划红线内的通信设施是房产建设项目的配套设施，属于业主共有。《物权法》第六章专门设置了“业主的建筑物区分所有权”，其中第70条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。” 每个运营商都必须认识到，驻地网的建设必须纳入住宅小区建设项目概算，并作为项目的配套设施，属于建筑物的附属设施，其物权当然属于业主的共有财产。
至于《电信分类目录》中描述的：“用户驻地网业务经营者必须自己组建用户驻地网，并可以开展驻地网内网络元素出租或出售业务。”笔者对此也有不同看法，既然用户驻地网属于小区及商住楼规划红线内的附属设施，按照《物权法》的第76条的规定，制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约以及改建、重建建筑物及其附属设施均由业主共同决定。其中制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意；改建、重建建筑物及其附属设施应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。显然，《电信分类目录》中“用户驻地网业务经营者”当然应该是业主；规划红线内的用户驻地网设施属房产建设项目的配套设施，理所当然地应当由开发商承担；电信运营商与开发商签署的驻地网建设合同，其资产不能适用“谁投资、谁受益”的原则，其资产属于业主共有。所以，用户驻地网的接入应当由小区业主自主选择，任何单位和个人均不得采取不正当的手段进行垄断。在此，笔者建议信息产业部修改《电信分类目录》第二类基础电信业务（五）网络接入业务中有关“用户驻地网业务经营者必须自己组建用户驻地网”的描述。

三、408号文称所称中国移动“不规范提供终端固定的移动公用电话业务”有失严谨
408号文称：中国移动“不规范提供终端固定的移动公用电话业务”。这一说法有待商讨，笔者不仅要问，什么是“不规范的提供终端固定的移动公用电话业务”？那么，规范的终端固定的移动公用电话业务又是如何才能提供？这些又都有什么标准和依据？究竟什么是规范的，什么又是不规范的，作为中央电信监管部门必须加以准确的描述。
四、部分固网运营商利用408号文实施商业诋毁应当引起重视
在408号出台后，一些固网运营商在用户驻地小区到处张贴408号文，并向用户宣称中国移动不能经营408号文所禁止的内容，有的地区固网运营商还将移动运营商铺设的光缆截断（有些光缆已经投入使用）。这些行为不但给中国移动的声誉造成了一定程度的损害，限制了驻地用户的选择权，也限制了电信市场的有效竞争；同时，也违反《反不正当竞争法》，有的行为（如缆截已经投入使用的光缆）已经触犯《刑法》的有关规定。按照行政法的一般原理，行政行为的发生有两大类，即依申请发生的行政行为和依职权发生的行政行为。但是，两者相比较，以职权发生的行政行为往往更容易造成侵权。因此，依职权发生的行政行为必须强调其行为的准确性。 实际上，408号文件不但没有促进有效竞争，反而已经引发了一些社会负面效益，主要体现在侵蚀了用户对移动运营商的信任心理，降低了客户与移动运营商之间的信任感；加大了移动运营商与固定运营商之间的矛盾。同时，也给地方通信行政机关的行政执法增加了难度。
五、监管部门运用行政权力应当注重公平性
笔者注意到，在最新的《电信业务分类目录》中，中国电信和中国网通经营的“小灵通”无线市话业务既没有出现在蜂窝移动通信业务的范围以内，也没有出现在固定网通信业务的范围以内，属于典型的违规经营。但至今没有看到中央信息产业主管部门和省、自治区、直辖市的通信行政管理部门采取任何行政行为加以禁止和处罚。电信监管机关对不同的电信运营商经营的业务采取差别管制，限制一方经营法律并未禁止的电信业务，而对另几方违规经营的业务采取默认的行为，有悖于《电信条例》中规定的“破除垄断、鼓励竞争、促进发展和公开、公平、公正” 的电信监管原则。笔者认为，电信监管部门依职权发生的行政行为一定要追求行为的准确性和公正性，否侧，监管部门就会失去其权威性。
笔者建议，政府有关部门应当尽快研究电信业的全业务经营模式，因为无论是固话市场还是移动电话市场，“双寡头”都不利于竞争。而实行全业务经营，不但能避免“双寡头”的不足，而且可以推进公平有效的竞争局面的形成。从世界电信业发展趋势来看，全业务经营已大势所趋，是电信业公平有效竞争的落脚点，是电信运营商释放风险的最有效办法。道理很简单，电信运营商经营的业务越多、越全面，它所面对的市场规模也就越大，运营风险也就越低。当某一类业务出现衰退时，全业务运营商就可以将其经营重心转移至其他业务，创造新的利润增长点，从而保证企业的长期稳定发展。


财政部 国税总局


财政部、国家税务总局关于印发《境外所得计征所得税暂行办法》的通知
财政部 国税总局




各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）、国家税务局、地方税务局：
根据《中华人民共和国企业所得税暂行条例》和《中华人民共和国企业所得税暂行条例实施细则》的规定，我们制定了《境外所得计征所得税的暂行办法》，现印发给你们，从征收1994年度企业所得税起执行。

附件：境外所得计征所得税暂行办法
根据《中华人民共和国企业所得税暂行条例》（以下简称条例）和《中华人民共和国企业所得税暂行条例实施细则》（以下简称实施细则）的规定，制定本办法。
一、纳税人应纳税额的计算
（一）应纳税额按下列公式计算：
应纳 （境内应纳 境外应纳） 适用 境外所得税
＝（ ＋ ）× －
税额 （税所得额 税所得额） 税率 税款扣除额


公式中的境外应纳税所得额为各国（地区）合计数，境外所得税税款扣除额为分国（地区）计算合计数。
（二）对境外所得的计算，鉴于国内外税法的差异，可暂按境外企业或项目所在国（地区）税法计算的或投资分得的所得为准，境外企业的亏损，不得用境内所得弥补，境外企业之间的亏损，也不得相互弥补。
二、境外已缴纳所得税税款的扣除
依照条例和实施细则规定，纳税人在境外缴纳的所得税，允许在汇总纳税时予以抵扣。
（一）纳税人在境外已缴纳的所得税税款应按国别（地区）进行抵扣。在境外已缴纳的所得税税款，包括纳税人在境外实际缴纳的税款及本规定第三条规定中视同已缴纳的税款。纳税人应提供所在国（地区）税务机关核发的纳税凭证或纳税证明以及减免税有关证明，如实申报在境外缴
纳的所得税税款，不得瞒报和伪报。
（二）纳税人在境外已缴纳的所得税税款应分国（地区）计算抵扣限额。来源于某国（地区）的“境外所得税税款扣除限额”按实施细则规定公式计算，即：
境外所得税 境内、境外所得按税
＝
税款扣除限额 法计算的应纳税总额

来源于某国（地区）的所得
×－－－－－－－－－－－－－
境内、境外所得总额
（三）纳税人在境外各国（地区）已缴纳的所得税税款低于计算出的该国（地区）“境外所得税税款扣除限额”的，应从应纳税总额中按实际扣除；超过“境外所得税税款扣除限额”的，应按计算出的扣除限额进行扣除，其超过部分，当年不能扣除，但可以在不超过五年的期限内，用
以后年度税款扣除的余额补扣。
（四）纳税人因特殊情况无法准确提供境外完税凭证的，税务机关可按规定计算出的境外所得税税款扣除限额的二分之一从应纳税额中予以抵扣。
三、境外减免税处理
纳税人境外投资、经营活动按所在国（地区）税法规定或政府规定获得的减免所得税，应区别不同情况按以下办法处理：
（一）纳税人在与中国缔结避免双重征税协定的国家，按所在国税法及政府规定获得的所得税减免税，可由纳税人提供有关证明，经税务机关审核后，视同已交所得税进行抵免。
（二）对外经济合作企业承揽中国政府援外项目、当地国家（地区）的政府项目、世界银行等世界性经济组织的援建项目和中国政府驻外使、领馆项目，获当地国家（地区）政府减免所得税的，可由纳税人提供有关证明，经税务机关审核后，视同已交所得税进行抵免。
四、境外企业遇有自然灾害等问题的处理
（一）纳税人在境外遇有风、火、水、震等严重自然灾害，损失较大，继续维持投资、经营活动确有困难的，应取得中国政府驻当地使、领馆等驻外机构的证明后，按现行规定报经税务机关批准，按照条例和实施细则的有关规定，对其境外所得给予一年减征或免征所得税的照顾。
（二）纳税人举办的境外企业或其他投资活动（如工程承包、劳务承包等），由于所在国（地区）发生战争或政治动乱等不可抗拒的客观因素造成损失较大的，可比照前款规定办理。
五、纳税年度和申报
纳税人来源于境外的所得，不论是否汇回，均应按照条例和实施细则规定的纳税年度（公历1月1日至12月31日）计算申报并缴纳所得税。
六、税款预缴和清缴
纳税人来源于境外的所得和境内的所得，应依照条例、实施细则和本办法，计算缴纳企业所得税。税款预缴分开进行，年终汇算清缴合并进行。即境内所得部分的税款预缴仍按统一规定执行；境外所得部分的应缴税款可按半年或按年计算预缴，具体预缴日期和税款数额由当地税务机关
审核确定。纳税人应于次年1月15日之前预缴全年应交税款。年度终了后四个月内，税务机关对纳税人来源于境外的所得和境内的所得，合并统一进行汇算清缴。对有特殊情况的，清缴期限可作适当延长。
七、本办法自缴纳1994年度企业的所得税起执行。



1995年9月22日