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和谐社会与法治精神

江西省奉新县人民法院 蔡武


[摘要]
胡锦涛总书记提出：“我们所要建立的社会主义和谐，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、坚定有序，人与自然和谐相处的社会。”和谐是指各个差异部分通过某些特定的调节方式使相互之间能够协调的良好状态。法律相对于其他实现社会管理的方式，如道德、宗教等具有强制性、规范性、全面性、程序性等优越性，这就决定了法律是社会管理方式的主导。由此实现社会和谐保证社会有序运转，法治是重要保证，构建社会主义和谐社会必须充分发挥法治在促进、实现、保障社会和谐方面的重要作用。当前我国正在进行构建社会主义和谐社会的宏伟大业，由此，论证一下法治精神对建设和谐社会的作用。
[关键词] 和谐社会，法治，社会主义法治国家，法治精神。
当代和谐社会实际上是指以人为主体的社会和谐发展状态。和谐社会包括三个方面的内容，即人与人之间的和谐，人与社会之间的和谐以及人与自然之间的和谐。历史经验证明，和谐并不是自然形成的，而是运用法治等手段在不断的社会调节中实现的。促进社会和谐是我国发展的重要目标和必要条件，法治是社会有序运转的重要保证，构建社会主义和谐社会，必须充分发挥法治在促进，实现、保障社会和谐方面的重要作用。
一、和谐社会
和谐是中国社会的悠久而珍贵的思想传统和价值追求，促进社会和谐是我国发展重要目标和必要条件，构建和谐社会已成为当今政治生活的主题之一，同时，对我国也意义深远：更好地调和各利益主体的关系使社会关系更加融洽；更好地推进良好社会秩序的建立，形成良好的社会氛围；更好地促进对自然资源地保护，实现当代以及后代人的利益，等等，只有在实践中采取措施做好人与人的和谐，人与社会的和谐，以及人与自然的和谐，才能实现和谐社会的构建。和谐就是各个差异部分通过某些特定的调节方式使相互之间能够彼此协调的一种良好状态。在法的领域内的和谐，就是指通过对权利及义务的合理配置和实现来促成人与人，人与社会以及人与自然的协调。和谐的作用表现在以下三方面：
（一）对人的作用
在现代法律权利本位的思想下，权利主体借助法律赋予的种种优越条件来保障自己利益的获取。在这种环境下，各权利主体追求利益欲望的膨胀必然会造成人与人之间的矛盾激荡。和谐可以减少这种冲突的发生以达到人与人之间的协调。和谐这种作用的施展只有靠法律才能完成，把和谐的思想通过法律条文的方式贯注于法律当中，通过法律的具体实施来将和谐应用到解决人与人之间冲突的领域。协调权利主体之间的利益冲突，为社会提供明确的行为规范，引导群众以理性、合法的形式表达利益要求，解决利益矛盾，达到“定纷止争”。
（二）对社会的作用
人是社会关系的总和，和谐对社会的作用实际上就是和谐对人的作用的间接表现，即和谐通过变革法律的形式来调节人与人之间的关系，人与人之间的关系的协调必然会使社会秩序安定。因为人是社会的构成单位、部分的协调会使整体处于平衡的状态。同时和谐也可以对社会的直接调控来维护正常的社会秩序。如对社会经济、文化领域的宏观调控。但是，通过对人的作用来构筑良好的社会秩序是根本的，也是基础的。
（三）对自然的作用
这是可持续发展的最根本的要求。可持续发展包括代内平衡和代际平衡，即一部分人的发展不会对另一部分人的发展构成侵害，当代人的利益满足不能对后代人的利益构成危害。可见，可持续发展追求的目标是公平和正义。它是通过和谐手段来实现的，即通过人与人的和谐、人与社会的和谐以及人与自然的和谐来实现对代内和代际公平的追求。因此，和谐是实现可持续发展的一个重要手段。但这是从实践层面而言的。如果从理论层面上看，和谐是作为可持续发展的一项原则而存在。其中，人与自然的和谐是可持续发展的基础所在，这主要是由于可持续发展所追求的公平主要在于对现有自然资源的合理配置上，处理好人与自然的和谐关系，才能实现自然资源在代内和代际之间的最优配置，进而实现可持续发展。现行的法律调整范围主要限于人们内部的关系，而涉及外部领域——人与自然关系的调整则较少。长期对自然的忽略已使我们遭到了自然无情的报复，如温室效应、沙尘暴等现象的发生使我们逐渐认识到处理好人与自然关系的重要性。因此，自然状况的恶化严重威胁到人类的切身利益，和谐理念的发挥要求现行法律由权利本位向生态本位转化，把人们的绝对自由限制到相对自由，以适应实践变化的需要。这就象法律由义务本位过渡到权利本位一样，应与时俱进地进行法律更新。这样，和谐通过法律来实现自己对人和自然关系进行协调的价值，以更好地利用现有自然资源，尤其是不可再生资源——保护生态环境，实现可持续发展。
二、法治精神
法治精神就是崇尚法律而不是崇拜权力，遵守法律而不仅仅是服从权力；维护法律而不是追求权力，即依法而治，实行法治，进行依法治国。在中国这个有着悠久权力崇拜历史的国家要构建和谐社会，首先必须用法律限制权力范围，规范权力的行使，做到：权力必须依据法律取得，权力必须依据法律程序行使，权力可以依法剥夺和取消。只有这样，才能弘扬法律的权威，消除权力崇拜的余迹，才能通过法律和法治构建出和谐社会来。
（一）法治
法治是指国家依法治国的原则和方略，即与人治相对的治国理论，原则、制度和方法。强调法律要建立在民主的基础上，体现人民的立志，反映社会发展规律，依法办事。
1、法治要求法律在社会生活中具有最高权威。法治即众人之治，是与民主相联系的，在我国，法律是在党的领导下，通过人民代表大会制定的，是党的主张和人民意志的统一。因此社会主义法治就是指一切国家机关、各政党、武装力量、各社会团体、各企事业单位和全体公民都必须在宪法和法律的范围内活动，不允许任何人、任何组织凌架于法律之上，在所有对人的行为有约束力的社会规范中，法律具有最高的权威。
2、法治体现了法律介入社会生活的最大的广泛性，法治一词的涵义很明确，就是在全部国家生活和社会生活中都必须依法办事。不仅普通公民、一般社会组织和企事业单位要依法办事，而且国家机关、政党、武装力量也要依法办事，尤其是各级党的组织和党员干部，要带头执行，遵守法律。法律不仅在社会生活中具有重大作用，而且在国家的政治生活中也同样具有重要作用。因此，法治要求法律更全面地，全方位地介入社会生活。
3、法治确定了法律调整社会生活的正当性，我国社会主义法制建设需要的法律必须具有与社会主义性质一致的正当性，这种正当性正是我国社会主义法制建设的重要价值之一。法治一词则蕴涵了这种正当性，首先法治是与专制相对立的，是与民主相联系的，可以体现社会主义制度下人民当家做主的要求。其次法治要求社会生活的法律化，可以从根本上改变我国社会生活中强制性社会规范过多、过滥的弊端，维护公民的自由。再次，法治符合社会生活理性化的要求，使人们的社会行为和交往活力，具有了确定性和可预测性，也使人们的正当要求有了程序化、制度化的保证，增强了社会成员的安全感。
（二）社会主义法治国家
法治国家是一个德语中最先使用的概念。早期的法治国家是指中世纪欧洲的某种国家形式，尤其是德意志帝国当时被认为是“和平与法律秩序的守卫者”，现代主义上的法治国家，是“资产阶级宪政运动的产物”，其基本涵义是国家权力，特别是行政权力必须依法行使，所以法治国家有时又称法治政府。其条件和标准主要有：①通过法律保障人权，限制公共权力的滥用。②依法的治理。③通过宪法确立分权与权力制约的国家权力关系。④赋予广泛的公民权利。⑤确立普遍的司法原则，司法独立等。
社会主义法治国家的基本标志有制度条件和思想条件两个方面。
1、社会主义法治国家的制度条件。首先，社会主义法治国家必须有完备的法律和系统的法律体系。其次，社会主义法治国家必须具有相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的权力运行的法律机制。不能对权力进行有效约束的国家，不是法治国家；不能运用法律约束权力的国家，也不是法治国家。再次，社会主义法治国家必须有一个独立的具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍。社会主义法律的尊严很大程度上是依靠法院的工作来维护的，如果法院、法官不能独立作出判断，如果判决可以不执行，那么社会主义法律的权威也就不复存在。最后，社会主义法治国家必须有健全的律师制度，依法治国，并不等于人人皆知法律，精通法律，这也是做不到的，全面依法办事的法治国家必须具有能够适应优秀律师并为社会提供优质法律服务的律师制度，保证律师在工作（包括调查取证、出庭辩护）中受到尊重，使律师成为维护法律的重要力量。
2、社会主义法治国家的思想条件，社会主义法治国家的思想条件是指在社会主义法治国家，人们普遍对法律的观点，认识应该达到的规格和标准。
（1）法律至上，是指法律在社会规范中具有最高权威，所有的社会规范都必须符合法律的精神，我国社会生活中，民间社会的行为传统上，习惯上更依赖论理规范的调节；正式制度化的行为，尤其是组织化的管理行为，则更依赖组织内部的规章制度和领导意见。本来，论理规范是不具有外在强制性的，但是，由于正式制度本身的非规范性因素导致论理规范凭借国家强制实施。因此，国家生活中，形成了规范人们行为的社会规范的多重化的现实，而且这些行为规范都具有强制性，造成民间行为和国家行为的混淆，公私不分，法律至上则能够维护中央和国家统一领导的权威，又能够使每个人享受到法治社会的公民自由，从而最大限度地调动个人的积极性和主动性。
（2）权利平等，是指全社会范围内人们的平等，就是承认所有的社会成员法律地位平等。实际上，权利平等是平等权的核心，立法不平等就不会有法律实施的平等，法治国家的平等是平等主体之间的平等，是反特权的平等，是市场主体公平之争的平等。因此，离开了权利平等，就不是法治国家了，而是特权化的封建性质的国家。
（3）权力制约，是指所有以国家强制力保证实现的公权力，主要是国家机构的权力，在其运行的同时，必须受到其他公共权力的制约，权力制约是相对于权力至上而定的，而权力至上的思想根源则是“为政在人”的贤人政治观念，实践证明。不受制约的权力必然导致腐败，必须被滥用，权力制约就是要依靠法律的规定，确定权力之间的关系，使权力服从法律。
（4）权利本位，是指在国家权力和人民权利的关系中人民权利是决定性的根本的，在法律权利与法律义务之间，权利是决定性的，起主导作用。社会主义国家是人民当家做主的国家类型，国家是为人民服务的形式，国家权力之所以必须是有限的，就在于它来源于人民。因此法律义务的设定，必须出于维护相应的法律权利或公众利益的需要，并经过必备的法律程序通过。
三、法治精神与和谐社会
法治精神既是和谐社会的必备要素，又对社会主义和谐社会的形成发挥着重要作用，法律的基本价值——秩序、人权、正义、效益是和谐社会形成的必要条件。
（一）法治精神所维系的秩序是和谐社会形成的重要标志
“秩序”是指自然界和人类社会发展和变化的规律性现象，它包括自然秩序和社会秩序。法治精神所维护的秩序主要是指社会秩序，是一种有序的社会状态，这种有序性是通过正常的社会关系的稳定性、社会结构的有序性、事件运行的规范性、事物发展的程序性、事件的可预测性等表现出来。达到某种秩序，既是法治精神的目标和结果，也是检验是否厉行法治的一个重要指标。社会秩序本身就是在法律秩序的基础上建立起来的，法律秩序是法治精神所追求的基本价值取向。
和谐社会形成的基本标志和必要条件是安定有序。和谐是一种有序的状态，和谐社会必定是运行有序的社会，社会运行有序体现在经济、政治、思想、文化、社会生活等各个方面都有章可循，社会纠偏机制能够及时发挥作用。一个社会安定有序，本身就是不同利益群体各尽所能，各得其所，而又和谐相处的表现。因此，秩序构成了人类理想的要素和社会活动的基本目标，它的存在是人类一切活动的前提。社会的和谐除了要有稳定安宁的政治环境，还要有运行良好的社会秩序。社会主义和谐社会所需要的秩序是建立在现代的动态相对稳定上，即在现代的市场经济和民主政治的条件下，这种稳定为过程中的平衡，并通过持续不断的调整来维持新的平衡。
良好的秩序是和谐社会的基本标志，法律是维持社会秩序的重要手段。法律的功能和使命就是通过有效地解决、防止纠纷来形成和维持秩序。第一，法治能有效地解决纠纷。在社会生活中，不同的群体有不同的利益追求，这种差异在丰富社会生活内容的同时，也容易造成人们之间的冲突和混乱，如果有大量的社会冲突不能得到有效解决，社会秩序就无法形成，更谈不上社会和谐。法治精神为控制无序与混乱不仅提供了一系列的法律规范来协调、支配和控制人们的行为；还设定了独立的司法机构、仲裁机构，由其运用特定的法律规则解决纠纷，并且用国家强制力来作保障裁判的效力。第二，法治能有效地预防纠纷的发生。法律不是万能的，因为它不可能防止任何具体纠纷的发生。但是，它可以降低它们发生的概率，从而使实际发生的纠纷在总量和冲突烈变上控制在社会可以承受的限度之内。在我国目前这样一个社会转型阶段，各种社会矛盾激增，法律以其特有的强制力和威慑力预防和消除各种不安定因素的产生和发展，缓和矛盾，防止纠纷发生，保证社会正常有序地运行，为构建社会主义和谐社会提供秩序保障。
（二）法治精神所要求的人权保障是和谐社会的基础
人权可以从以下三个层面去理解，作为一种道德权利，它表达一种正当合理的要求，即作为人应该享有的权利；作为一种法律权利，它描述一种制度安排，利益得到法律的保护，选择受到法律效力的保障，商品和机遇在有保障的基础上进行供给；人权更是一种实有权利，是实实在在的现实权利，它的实现除了依赖于一定的经济基础和社会条件，还要有法律的确认和保障。
和谐社会形成的基础是尊重和保障人权。一个和谐的社会最基础的东西就是尊重人权。社会是由不同个人、群体、阶层构成的，在这个共存共生的过程中，人与人之间会产生矛盾和冲突。但为了生存和发展，必须学会协调、合作和互助，这是人类共同生存的基本原则。人类能够更好地同生共存的基础在于人们享有其应当享有的基本权利，比如尊重人权、保障人权、契约自由、法律面前人人平等等，这些对每个人都是有利的，因而能够得到普遍的认同与遵守，社会通过自由、平等与竞争使人们各得其所、各安其位，从而促进了社会的和谐发展。一个社会尊重和保障人权，使社会中的大多数成员成为社会的积极主体，让每个人就能够充分发挥主动性和创造性，从而使整个社会具有和谐发展的生机与活力。因而，和谐社会必然建立在尊重和保障人权之上。没有人权的普遍实现，就没有真正的社会和谐；人权得不到真正的保障，就无社会的和谐。
实现充分的人权是人类法治精神长期以来追求的理想，而它作为法治精神的价值取向，只有在社会主义国家才可能由理论变成实现。其中，法治对人权的实现起着重要作用。首先，法治为人权的实现提供法律依据。人权在本质上属于国家内部管辖问题，如果得不到法治的确认与保障，人权便无法实现。只有通过一国法律的确认和保障，在人权受到侵犯的时候，才能依法受到保护，才能依法对侵犯人权的行为予以制裁；法治规定的一套严格、完备、科学合理的司法救济程序，为人权的实现提供了明确有效的方法和途径。其次，法治为人权的实现提供了相关的体制、机制保障。人权的实现必然要求建立保障人权的体制，必然要求有一个实现人权的运行机制，而这种体制、机制，也只有依靠法治才能予以建立。因此，从实现人权的角度讲，法治精神的作用体现在使公民的人权得到尊重与保障，不受非法侵害或受到非法侵害后能得到公正有效的司法救济，从人的内在需要出发规范、调整和引导人们的自觉的行为，为构建社会主义和谐社会奠定重要基础。
（三）法治精神所维护的公平正义是和谐社会形成的前提
在伦理学意义上，正义要求人们各得其所，满足其合理、公正的需要和要求；在政治、经济上，正义指一种与社会发展的理想相符合、足以保证人们的合理需要和利益的制度，它的实现与否取决于社会制度的正义。法与正义具有不可分性，法是实现正义的手段，法的价值之一在于实现正义。维护公平与正义是和谐社会形成的前提条件。人类社会是一个利益互动的社会，利益使我们人类社会既存利益有着一致性，又处处充满着冲突。防止利益冲突，实现社会和谐的前提就是使各种政治、经济利益和其他利益在全体社会成员之间得到合理而平等的分配，它意味着权利的平等、分配的合理、机会的均等和司法的公正。如果有严重的社会不公、明显的两极分化，势必导致社会成员、社会群体和社会阶层之间利益矛盾的剧烈，直至暴力冲突。一旦社会的尖锐利益冲突演化成剧烈的政治冲突，社会和谐就随之失去了制度的保障。所以，没有社会的公平正义，就没有社会的和谐稳定。法治是实现正义的有效方式。社会生活中正义仅仅靠个人的美德不足以维持，必须依靠法治来促进；人们的基本合理需要和利益能否得到保证，也取决于法治能否得到运用。正义作为法治精神的宗旨和目的，其本身就蕴藏于法治精神的丰富内涵之中，法治只有实现全面正义才能找到其合理的位置。和谐社会的基本形式是人与人的和谐，其核心的问题是要协调好人与人之间的利益关系，公平地分配社会权益，使每个人都各得其所，各得其利。我们今天所追求的公平正义，主要是妥善协调社会各方面的利益关系，正确处理人民内部矛盾和其他社会矛盾，切实维护和实现社会公平正义。实现这样的目标，需要一套正义的原则来指导社会适当地分配利益和负担。法治精神在促进和维护社会正义方面的作用主要表现为指导分配的正义原则？法律化、制度化，并具体化为权利和义务，实现对资源、社会合作的利益和负担进行权威性的、公正的分配；法不仅可以为和平地解决冲突提供规则和程序，而且可以为公正地解决冲突提供规则和程序，最终使我国的社会主义成为资源分配公平，群体利益均衡，人际关系协调的和谐社会。
（四）法治精神所追求的效益是和谐社会形成的目的
效益的基本含义从经济学上看就是：从一个给定的投入量中获得最大的产业，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。一个有效益的社会，就是能够以同样的投入取得比别的社会更多的有用产品，创造更多财富和价值的社会，亦即自然、社会和人文资源优化的社会。法治，作为一种治国方略或社会调控方式，责无旁贷地负有这样的经济与社会宗旨：有利于人的解放与发展，有利于生产力的进步与提高，有利于社会资源的保护、合理的配置及高效利用。因此，法治精神必须把效益作为法律应有的价值取向。
和谐社会形成的最原始的目标就是追求效益。和谐社会必须是物质财富相对宽裕的社会。人类社会发展历史表明，物质财富匮乏所造成的贫困，是造成社会发展不和谐的根本原因。物质财富的生产是人类社会赖以存在和发展的基础。我国是社会主义国家，社会主义的本质是解放和发展生产力，实现共同富裕。贫穷不是社会主义，在贫穷的基础上更不会建成社会主义和谐社会。当前我国正处于社会主义市场经济条件下，由于市场经济就是法治经济，法治精神的作用显得更为重要。第一，承认并保障个人物质利益。利益，就是人们企求满足的一种要求、期待或愿望。追求利益是人类最一般、最基础的心理特征和行为规律。个人的自我利益的不断实现是提高生产力、促进经济增长的决定性动机，是资源有效利用的不竭动力源泉，是人类社会不断发展的原动力。因此，法律应承认和保护人们的自我利益，激励人们在法定范围内尽其所能地实现物质利益，在追逐物质利益的过程中必然产生对立和磨擦，这种对立和磨擦会造成资源的浪费甚至是巨大浪费。因此，法在承认和保护个人的物质利益的同时，还要权衡和调节各种利益冲突，以便把对立和磨擦减少到最低程度。第二，确认和保护产权关系。法律赋予了人们对资源的占有权和使用权，财产所有者有权排除他人对自己财产的侵犯或夺取，就有信心和动力投入资源，创造和发展财富。同时，法律还为财产权的转移提供便利和保障。资源的优化配置，是通过权利的自由转让和重组实现的，如果财产权是固定不移的，资源就不能从低效益的利用转移到高效益的利用，就不能充分地发挥其应有的价值。
现代社会资源的日益稀缺要求我们在发展生产的基础上必然要追求效益，以较少的资源投入创造更多的物质财富，满足广大人民日益增长的物质文化需求。和谐社会是有秩序的社会，尊重人权的社会，崇尚正义的社会，也必须是追求效益的社会，没有效益的社会无论如何不能被认为是一个完美的社会。法律内在的经济逻辑和宗旨是以有利于获得最大化效益的方式分配资源，并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用。

从一起医疗纠纷看医疗机构的举证责任

万欣


一、本案事实
王某因视力下降在甲医院诊断为“巨大垂体腺瘤”，后在该院进行了手术治疗，术后出现左侧肢体偏瘫，双眼视力改善不明显。王某为此诉至法院。
二、原告诉称
我因视力下降到被告处住院检查，被告诊断为“巨大垂体腺瘤”,并于同年9月29日对我进行手术治疗，术后我出现左侧肢体偏瘫，双眼视力仅有光感，同年12月14日从被告处出院后，我于2000年4月20日至2001年1月18日期间先后在北京天坛医院和广安门医院四次住院检查治疗，该两医院均诊断我患有“生殖细胞瘤”而非“巨大垂体腺瘤”。2002年2月26日，经委托市中级人民法院司法鉴定中心进行伤残鉴定，鉴定结论为：原告在侧肢体偏瘫致残程度为三级伤残，双眼视力障碍，视野缺损致残程度为五级伤残，2001年3月6日，我致信被告要求被告承担致伤残的医疗事故责任，2001年4月19日，被告答复其不存在医疗事故责任。因被告的误疗，导致其采用的治疗方法和手段错误，致我伤残，被告应当承担医疗事故责任，为此诉至法院，要求被告赔偿物质损失和精神损失共计35万元人民币(其中物质损失为32万元，精神损失为3万元),并承担本案诉讼费用。
三、被告辩称
原告起诉缺乏事实根据，其请求是不能成立的，原告所患的是巨大脑肿瘤，所在部位结构复杂，我院医生治疗方案符合治疗原则，手术中没有违反医疗规范，原告肢体偏瘫，实属无法避免的并发症所致，原告入院时，我院经诊断发现原告的大脑内有一4.5X3.7cm的巨大脑瘤，如此大的瘤子直接压迫视神经，导致视力严重下降，且脑瘤周围分布着左右血管、动静脉、头部鞍区后方是脑干，脑干是生命中枢，手术稍有不慎就会导致血压下降甚至生命终止，鞍区上方是视神经，可见脑瘤所在的部位很特殊，跟上述结构连接很紧密，动手术无法把脑瘤切取干净，否则这些结构会损伤出现意外引起并发症造成残疾甚至死亡，做手术的目的不在于全部切取脑瘤，而在于：一、让视神经减压，使视力功能得到恢复；二、明确诊断。如果不做手术，原告的脑瘤越长越大，到了发生不可逆转的情况下就会导致失明。由于原告的病情复杂，手术后遗症或并发症可能性极大，因此，我院在手术同意书上详细列举了十二种可能发生的意外、危险，于1999年9月19日让其家属考虑会发生的风险，其家属在考虑八天后在手术书上签字同意手术，愿承担由此产生的风险，在此情况下我院医生作了充分的手来前准备，精心为原告动手术，因脑瘤手术的复杂性，原告还是出现了十二种风险中的第六种术后偏瘫，应该说我院是没有过错的，术后原告继续在我院康复科治疗，已有明显好转，但因家属方面的原因，未交纳我院医生的放疗和化疗的建议致使耽误治疗时间，责任不在我院，原告要求我院承担赔偿责任是没有道理的，另原告起诉已超过了法定诉讼时效，丧失了胜诉权，建议法院驳回原告的诉讼请求。
四、鉴定结论
本案被告甲医院未申请医疗事故技术鉴定，原告委托该市中级人民法院司法鉴定中心对其伤残程度进行了司法鉴定，鉴定结论为“左侧肢体偏瘫致残程度为三级伤残，双眼视力障碍，视野缺损致残程度为五级伤残”。
五、法院判决
一审法院认为，依照最高人民法院关于民事诉讼证据的若干意见第四条第（八）项“因医疗行为引起的侵权诉险，由医疗机构就医疗行为与被告结束之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定，本案被告应当承担原告王某在其处就医后致左侧肢体偏瘫，右眼视力光感的损害结果与其医疗行为之间不存在着因果关系及其医疗行为不存在着医疗过错的举证责任，但被告仅举证原告王某在其处住院就诊的病历及有关的理论知识，该证据仅能证明被告对原告进行治疗的治疗过程及有关的手术记录，而不能确凿证明被告对原告王某的治疗行为与所产生的损害后果之间不存在着因果关系及不存在着过错。应当指出：人民法院并非专门的医疗机关，也并非具有专业的医疗知识，它本身不能认定被告的医疗行为是否符合治疗的操作规程，被告的医疗行为是否无过错，是否与原告受到的损害有因果关系，有赖于有关机关客观、公正的鉴定。因此，被告仅举出原告就诊的住院病历，尚不能证明其医疗行为与损害结果之间无因果关系，故其应当承担举证不能的法律责任。被告在为原告实施手术前，虽告知原告手术后遗症或并发症可能性极大，并预见了可能发生的十二种意外，经原告家属同意后在手术书上签字同意手术，但此告知行为并不能免除被告应当承担的举证责任，故对被告辩称的我院医生的治疗方案符合治疗原则，手术过程没有违反医疗规程，原告肢体偏瘫实属无法避免的并发症所导致，我院无过错的主张，本院不予支持；其辩称由于原告家属未采纳其放疗和化疗的建议致使耽误治疗时机责任不在其的主张同样依法不能免除其应当承担的举证责任，故对其此主张，本院不予支持；被告主张原告起诉已超过了法定的诉讼时效，因原告在受到损事后与被告进行了交涉，被告于2001年4月19目复函给予了答复，原告接到复函后提起诉讼，依法没有超过法定的诉讼时效，故对其此主张，本院不予支持。原告到被告处就诊后身体受到损害，并进行了医治，所支付的医疗费用，原、被告双方已进行了核对，确认为人民币105684.33元，对此医疗费用，本院予以认定，故对原告所主张的医疗费用，本院根据双方的确认予以认定，超过部分不予认定。鉴于原告就诊时年仅14岁，致残后尚有较长的人生道路要她去克服，因此，对于其主张的残疾生活补助费，本院酌情比照2002年9月1日起施行的医疗事故处理条例第五十条第(五)项的规定，确定赔偿年限为30年，即从2002年3月26日起计赔。其所主张的精神抚慰金，本院亦酌情比照该条第(十一)项的规定予以确定，确定赔偿3年，根据2000年度广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准，广西2000年度的平均生活费，城镇(非农业)人口年平均可支配收入为5620元的规定，原告主张的残疾生活补助费每年7000元及精神抚慰金30000元高于该规定的部分，本院不予支持，本院以广西2000年度平均生活费5620元的标准为计算赔偿的依据，综上所述，原告之诉，合理合法有据部分，本院予以支持，无据部分，本院不予支持，被告的辩称因无确凿证据加以证实，本院不予支持，现依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决如下：一、被告甲医院赔偿原告王某医疗费用l03684.33元。二、被告甲医院赔偿原告王某残疾生活补助费168600元。三、被告甲医院赔使原告王某精神抚慰金16860元。
六、律师点评
本案起诉时，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》以下简称《规定》，已经开始实施，因此法院在判决时也适用了这个规定，这无疑是正确的。但是仍存在以下问题：
(一)不能简单认定医院应承担举证不能的责任。
1、从病历的证据学属性分析，医院向法庭提交的病历资料属于证据。病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，包括门(急)诊病历和住院病历。当医疗纠纷诉至法院后，向法庭提交的病历就属于证据的一种，具有我国证据学所认为的三种属性：客观性、关联性和合法性。
所谓客观性是从辩证唯物论的哲学反映论的观点来分析证据特征的，即证据是反映客观事实的。医疗活动作为客观存在的事实，也不是孤立存在的，而是反映在病历资料中。因此病历资料保留着患者疾病以及医疗活动的多种信息，是客观存在、不依人们的意志为转移的，因此具有证据的客观性。病历资料能够反映患者当时状态和帮助判断医务人员采取的诊疗行为的正误，具有证据的关联性。病历的书写是按照卫生部规定的规定格式的，其存在身份具有合法性，因此，医院提交的病历完全符合证据学中的要件，应该说已向法庭提交了证据。
2、医院提交的病历、手术记录、手术同意书等证据不是不能证明诊疗过程不存在过错，一审法院由于审判员的专业所限，不懂医学，就简单推定医院未举证是值得商榷的。《民事诉讼法》第六十四条第二款“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”第七十二条规定“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的应当交由法定鉴定部门鉴定。”据此规定，法院如认为医院提交的证据不足以证明诊疗活动是否存在过错，还需要进行鉴定的话，就应当委托相应机构进行医疗事故技术鉴定。虽然《规定》第十五条对《民事诉讼法》第六十四条进行了缩小解释，规定“《民事诉讼法》第六十四条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’，是指以下情形：(一)涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；(二)涉及依职权追加当事人中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”单由此规定看来，本案医疗事故技术鉴定不属人民法院依职权委托的事项，但是最高法院《关于适用人若干问题的意见》第七十三条又规定：“依照民事诉讼法第六十四条第二款规定，由人民法院负责调查收集的证据包括：（1）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；（２）人民法院认为需要鉴定、勘验的；（３）当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的；（４）人民法院认为应当由自己收集的其他证据。”根据该规定，法院如认为本案需要鉴定，是可以委托鉴定的。《规定》本身又未排斥该条规定。因此联系到本案，在医院未提交医疗事故技术鉴定申请的情况下，人民法院仍有权委托进行医疗事故技术鉴定，不能简单推定医院举证不能而作出判决。
3、医院不主动申请鉴定的原因分析。目前审判实践中，有很多医疗机构不愿意申请医疗事故技术鉴定，究其原因，有很大一部分就在于鉴定费用问题。医疗事故技术鉴定的费用问题，《医疗事故技术鉴定暂行办法》十五条对于鉴定费用的缴纳进行了规定，双方共同委托的，由双方协商预先缴纳，对于卫生行政部门移交进行的鉴定由提出医疗事故争议处理的当事人预先缴纳，一般来说是由患方进行预缴，如果经鉴定属于医疗事故，鉴定费由医疗机构支付，如不属于医疗事故，该费用就仍由提出医疗事故争议处理的当事人支付。这样的规定是比较公平的，因为经鉴定如属于医疗事故，患者预缴的鉴定费一般比较容易得到医疗机构的支付；如果不属于医疗事故，鉴定费由患方支付还可以一定程度上的防治恶意纠纷。但是目前在诉讼中的鉴定费的预缴没有明确的规定，如果法院按举证责任部分倒置的规定，要求必须医疗机构预缴鉴定费，那么如果经鉴定不属于医疗事故，鉴定费就应由患方支付，但是医疗机构向患方要求支付该笔费用时，往往存在执行不能的可能。也就是说，不管医疗机构是否承担责任都要承担鉴定费的损失，这样医疗机构的合法权益就不能得到很好的保护，这就使得医疗机构在申请医疗事故技术鉴定的时候心存顾忌。因此这种做法是不公平的。现在北京市及深圳市的一些法院在遇到类似问题时，要求双方共同预缴，或在医疗机构预缴鉴定费时，要求患方向法院缴纳相同数额的保证金，待鉴定结论出来后再按照法院判决负担。笔者认为这是一种正确的做法，既便于实践操作，又保证了当事人的合法权益，还可以防止一些恶意诉讼，医疗机构也不会再为由谁申请鉴定的问题而犹豫不决，因此这种做法值得借鉴。
(二)法院应当指导当事人举证。
当法院认为医院所提交的证据不能证明其诊疗活动没有过错时，而又不能依职权委托鉴定时就应当指导医院举证。《规定》第三条规定“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”这实际上规定了法官的阐明权，即在当事人得主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当事人误以为自己提出的证据已经足够时，法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充分的证据予以补充的权能。但是在审判实践中也要把握住界限，有些法官错误理解指导举证的概念，甚至替当事人提出诉讼请求或进行质证，把自己处在当事人律师的地位，混淆了法官的身份特征，这种做法也是错误的。
结合本案，如果法院已经向医院说明举证的要求及法律后果，明确告知医院：法院不能依职权委托鉴定，只能应当事人申请而进行委托。而没有鉴定结论，医院将承担不利后果。如果此时医院仍拒不申请鉴定，此时认定医院举证不能就是有法律依据的。但本案法院在没有按照此条规定指导医院举证的情况下，简单地推定医院举证不能显然是错误的。医疗机构应当注意，在发生这类判决后，要正确把握二审上诉的请求和理由。
(三)一审法院判决是值得商榷的。
王某身患巨大脑肿瘤，位置在鞍上，且性质是生殖性细胞瘤，据医学资料报道：生殖性细胞瘤50%-70%是恶性，王某所患疾病本身容易转移，危及生命，其肿瘤已经压迫其视神经，说明其疾病发展迅猛。《医疗事故处理条例》第四十九条明确规定“医疗事故应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额。(一)医疗事故等级；(二)医疗过失行为在医疗事故损害后果中责任程度；(三)医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系”。我国民法理论同样强调，构成侵权必须同时具备四个要件：主观过错，行为的违法性，存在损害后果，损害后果与违法行为之间有因果关系。也即当事人承担民事责任也必须认真分析当事人的过错程度，并对损害后果产生的原因力进行分析，特别是在损害后果的产生是多因一果时，更要分清责任比例。本案即属典型多因一果，即使医院存在不足或过错，王某损害后果中也还包括其自身疾病的因素，应当区分出来。而一审法院判决没有区分责任比例，判决由医院承担全部责任，此判决缺乏法律依据，不能体现法律的公正、公平、客观、科学。
律师提示：
本案对广大医疗机构都具有启示作用，甲医院因没有及时申请医疗事故技术鉴定，而承担了一审败诉的不利后果，最后在二审时经努力进行了医疗事故技术鉴定，最终调解解决了此案，挽回了一定损失，但毕竟浪费了大量时间精力。
北京市华卫律师事务所 万欣律师