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“私产”入宪与“原罪”赦免

自从中国二十世纪七十年代后期将工作重点转移到经济建设上来,特别是形成”一个中心两个基本点”的基本路线后,各级党委和政府对一个中心的理论有一种错误的理解,就是认为只要将生产力提高了,本地区本部门的国民生产总值提高了,就等于抓住了中心,就完成了党和政府的主要任务,将党的基本路线通俗地等同于“GDP”的增长.在这种思想意识的指导下,判断一个地方,一个部门及其党政领导干部能力和政绩大小的最重要的标准,就是”GDP”的增长速度.这种唯”GDP”论的观点,导致了党政部门工作思路的偏差,比如一说到对外开放，就机械地将吸引外资的数量当作经济发展的目标，甚至将招商引资的指标层层分解到各个部门甚至官员个人头上，搞出了“合同利用外资”、“协议利用外资”“实际利用外资”等即使专家也莫名其妙的新鲜名词，这也是大量存在假外资，假外商，假合资现象的重要原因。现在又有新的理论，要快速提高本地区GDP数值,必须大力扶持和发展民营经济，而发展民营经济，就要对其原罪予以豁免。如果仅仅限于特定阶层的一厢情愿也还罢了，毕竟在多元化的市场经济条件下，各个阶层都有正当的权利诉求和利益表达，然而作为以维护最广大人民群众根本利益为代表的某些地方政府，却用正式文件的形式肯定了“原罪豁免”论，这不能不使人感到惊奇。
2003年的最后一天，河北省出台了《关于政法机关为完善社会主义市场经济体制创造良好环境的决定》，这一被称为30条的红头文件第七条规定，对民营企业创业初期的犯罪行为，已超过追诉时效的，不得启动刑事追诉程序；在追诉期内，要综合考虑犯罪性质、情节、后果、悔改表现和所在企业在当前的经营状况及发展趋势，依法减轻、免除处罚或判处缓刑。如果普通百姓还是弄不明白其中的隐藏含义的话，河北省某位领导的讲话就说的很明白了。这位领导在出席省“两会”时，鼓励民营企业放心大胆创业，这位领导说,司法机关对民营企业合法权益，要理直气壮的保护，对侵犯民营经济合法权益的事情要坚决予以纠正，河北省不再追究民企“原罪”，政法部门不得“超过时效”算“旧账”。
令人注目的是，这一文件的出台，是在中共中央提出宪法修正案建议，十届全国人大二次会议即将讨论将对私有财产的平等保护纳入宪法的背景下提出的。这不能不引起人们的某些担心和疑虑。民营企业原罪的一概豁免是否符合宪法修正案的精神？是否符合公平公正等法治社会的价值理念？不考虑某些民营企业原罪性质是否可以豁免而豁免，对其他合法经营的民营企业是否公平？对民营企业原罪豁免，对外资企业、对国有企业经营者的犯罪行为是否也要豁免？这里不谈一个省政府是否有权制定这样一个文件的主体资格问题，不谈这一文件对民企原罪豁免的依据“在追诉期内，要综合考虑犯罪性质、情节、后果、悔改表现和所在企业在当前的经营状况及发展趋势，依法减轻、免除处罚或判处缓刑”是否符合罪行法定的刑事法律原则，也不谈这一规定的实施是否会造成与民众正义价值观念的冲突可能导致的社会对立。这里只是想要阐述的是：民营企业“原罪”问题不仅仅是民营企业在发展过程中行贿受贿、生产假冒伪劣产品等问题，也不仅仅是市场经济体制逐步完备过程中管制法规不合理导致的很多民营企业不得不“非法生存”的问题，更为重要的是，相当数量民企“原罪”的形成，不是由于不合理的管理制度逼使他们不得不为了生存而“犯罪”，而恰恰是为了侵吞国家财产、掠夺社会财富而与腐败的政府官员相互勾结而有意实施犯罪，这种类型的犯罪，侵犯了最广大人民群众的根本利益，违背了法治的基本原则，背离了基本的道德准则，是不能予以赦免的。一个省级政府出台这样一个文件，其初衷是值得肯定的。但是，一个敏感而复杂问题的解决需要审慎的论证和多方协调，任何简单而轻率的办法都将背离良好的初衷，特别是在强调依法治国的今天。
正如秋风在《“原罪”与权力》所言，“今天我们所说的民营企业家，其实是一个相当混杂的群体，我们可以对这个群体从多个角度进行一些粗略的分类。比如或许可以将民营企业家划分为两大类：一类是从社会最底层崛起，一直活跃于民间、主要靠自己的企业家才能而发财致富的民间企业家；另一类则是曾经掌握权力、或者攀附上权力，而主要借助权力以垄断特权或掠夺国有和民众财产等手段获得利润的特权企业家。-----------普通民众对于（民间企业家）这种赦免，应该是可以接受的。普通民众不会嫉妒财富，只怨恨那些不义之财，也即某些依靠权力或攀附权力、从而靠权力寻租或借用权力进行赤裸裸的掠夺所获得的利益。民间企业家为了获得生存权，也不得不借用权力，但他们主要还是靠企业家精神创造财富的；而特权企业家却以权力为企事业的基础，并且依靠权力肆无忌惮的掠夺国有资产和民众资产。因而，这些特权企业家的行为显著地有悖正义与理性，他们的行为及时不合法的、也是不正当的，也即中国人通常所说的伤天害理，因而民众对其反响强烈。”（摘自《南方周末》2004.2.12）
对于民间企业家，比如同样在河北省的大午集团及其法定代表人孙大午而言，在其成长的过程中受到当时的土地制度、金融体制制度的束缚，受到诸如公安、工商、税务等行政部门不能公正执法的待遇，如果以今天的各种法规标准来衡量，大午集团从创业初期就有很多“非法”之处，包括启动资金、卫生条件、土地、税收等各个方面，而这正是金体思念我国中小民营企业家的生存现实。大午集团因而触犯了不合理的金融管理秩序而被判了“非法吸收公众存款罪”。对于这类不合理的法律制度造成的民营企业家的“原罪”问题，正如这位河北省领导所言：“发展民营经济除了在资金、项目上给与一些支持外，更重要的是给与民营经济平等的法律地位和公平的竞争环境。”。让民营企业家享有完全平等的政治和法律地位，赋予民营企业家以充分的创业和经营自由，改革和完善不合理的旧的、与市场经济的基本原则相冲突的法律制度才是根本途径；另一方面，政府需要坚定地进行行政审批制度的改革，退出某些领域的不合理管制，放弃某些权力，用复杂的制度设计约束政府及其官员的权力范围及运行规则，这才是政府解决民间企业家“原罪”问题的根本之策，而不是仅仅“赦免”的问题。
而对于“特权企业家”而言，比如我们大家都熟悉的沈阳黑社会头目刘涌及其民营企业“嘉阳集团”，其累积的巨额财富，并不是在受到不合理的法律制度的束缚，在受到政策的歧视，在受到不公正的行政执法待遇背景下获得的，而恰恰是依靠黑社会手段打、砸、抢、诈、欺获得的，依靠对权力的收买官商勾结获得的，依靠对法律的公然蔑视和违背而获得的。对这类“特权”的“民营企业和民营企业家”，不管是他们最初起家时靠暴力手段获得的“第一桶金”，还是用“第一桶金”中的收入投放到权力市场中获得的更多桶的黄金，都具有非正义性质，不会由于第二桶、第三桶及至第N桶金远离了“第一桶金”而具有了合理存在的理由，不光要清算第N桶金的罪恶，更要清算“第一桶金”的罪恶；不光要惩罚其现罪行，更要追究其“原罪”。
有人提出了奇怪的论调，民营企业有“原罪”感，所以他们不敢发展，害怕追溯，害怕出头，甚至将资产转移到国外，是对生产力的破坏，对经济发展不利，所以对他们的原罪要一律“赦免”。诚然，改革开放二十年来经济建设所取得的成就，民营经济功不可没。市场经济体制的逐步完备，离不开私营经济对束缚生产力发展的不合理旧制度和旧法律冲击，在此基础上，社会主义的市场机制逐步完善起来，对所有性质的经济成分一视同仁，享有同等的法律地位和政治待遇成为民营企业家的迫切要求，中共中央将对私有财产与其它财产加以平等保护的内容作为宪法修正案的最重要部分提出，堪称改革开放二十几年来最重要的宪法成果。但是，对私有财产的宪法保护，并不等同于对特权企业家侵吞国家财产，掠夺大众财富犯罪行为的宽恕，对这些罪行的赦免，就是对最广大人民群众利益的背叛。2月13、14日连续播出的山东省某县农机公司，武汉冠生园食品厂的案例，生动说明了在国有企业改制过程中国有资产是如何流失，成为所谓民营企业家原始积累的组成部分。这些在现实生活中大量存在的事实，是对全部“赦免”说的有力回击。

裴玉良



根据2010年4月1日生效的《知识产权海关保护条例》的规定，海关有权对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权(以下统称知识产权)实施保护，知识产权权利人请求海关实施知识产权保护的，应当向海关提出采取保护措施的申请。

依据该条例的规定，知识产权海关保护的内容主要包括：扣留即将进出口的侵权嫌疑货物、对货物的侵权状况等进行调查、对侵权货物的收发货人进行处罚、没收和处置侵权货物等。

中国海关有权在三种模式下采取知识产权保护措施：

第一，知识产权权利人发现侵权嫌疑货物即将进出口后向海关提出申请，海关根据知识产权权利人的申请扣留侵权嫌疑货物。

第二，对于在海关总署备案的知识产权，尽管知识产权权利人事先未申请扣留，但海关认为有关货物涉嫌侵犯在已备案的知识产权的，可以依职权主动采取扣留和调查，在确定属于侵权货物后予以没收;在依职权扣留模式下，海关有权主动采取制止侵权货物进出口的措施，所以，依职权扣留模式也被称作海关保护知识产权的“主动保护”模式。

第三，海关对个人携带或者邮寄的超出“自用、合理数量”的侵权物品，海关予以没收。在实践中，行邮案件所占据的比例越来越大。在2007年，中国海关依职权采取知识产权保护措施以及在行邮渠道主动查获侵权物品的案件占案件总数的99%，其中主动保护占14%，而行邮案件占85%。相反，依权利人申请扣留侵权货物的案件不足1%。

知识产权权利人可以依照本条例的规定，将其知识产权向海关总署申请备案;申请备案的，应当提交申请书。申请书应当包括下列内容：

(一)知识产权权利人的名称或者姓名、注册地或者国籍等;

(二)知识产权的名称、内容及其相关信息;

(三)知识产权许可行使状况;

(四)知识产权权利人合法行使知识产权的货物的名称、产地、进出境地海关、进出口商、主要特征、价格等;

(五)已知的侵犯知识产权货物的制造商、进出口商、进出境地海关、主要特征、价格等。

前款规定的申请书内容有证明文件的，知识产权权利人应当附送证明文件。

一旦向海关申请备案后，海关将通过对进出口货物的检查、筛选及时发现侵权货物并予以查验、扣留，同时在第一时间通知权利人，要求其提供相应的担保。知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当提交申请书及相关证明文件，并提供足以证明侵权事实明显存在的证据，以及提供不超过货物等值的担保，用于赔偿可能因申请不当给收货人、发货人造成的损失，以及支付货物由海关扣留后的仓储、保管和处置等费用。知识产权权利人未能在合理期限内向人民法院起诉的，海关应当退还担保金。

知识产权权利人发现侵权嫌疑货物即将进出口的，可以向货物进出境地海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请，由海关对相关的侵权货物进行查扣，并在一定时间内对侵权货物提起侵权之诉，从而保障自己的合法权益。

海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑并通知知识产权权利人后，知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，海关应当自扣留之日起30个工作日内对被扣留的侵权嫌疑货物是否侵犯知识产权进行调查、认定;不能认定的，应当立即书面通知知识产权权利人。被扣留的侵权嫌疑货物，经海关调查后认定侵犯知识产权的，由海关予以没收。

综上所述，通过向海关备案的方式保护企业的知识产权，具有成本小、防范严密的特点，而且通过海关介入的方式，可以充分利用国家公权力解决企业维权中取证难的问题，以保证企业在相应的维权诉讼中掌握侵权证据，从而赢得维权的主动性和保障维权成功，避免了明知侵权却苦于难以收集到相应的证据而维权无门的尴尬。

北京市中银(南京)律师事物所高级合伙人 李俭
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