您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

亟须禁止政府采购中的关联交易


在国外，政府采购中的关联交易行为是绝对不允许，且明文被禁止的。然而，我国政府采购中的关联交易却是普遍允许的。本文所谈的关联交易是指采购人或其从业人员利用所掌握的公共资源，为谋取自身利益，与自己所控制或支配的公司签订政府采购合同（包括委托代理合同），进行交易的行为。这种利用公共资源与自己进行交易活动非常具有隐蔽性，极易导致商业贿赂，且严重践踏了公开透明和公平竞争的基本原则，侵害了国家利益、公共利益和其它供应商的公平竞争权利，具有极大的危害性。为此，本文拟通过一个实际案例的剖析，希望立法机关和管理部门禁止政府采购活动中的关联交易行为。

2006年1月，某省教育厅离退人员所办理的招标公司受该省电化教育馆的委托，对该省农村远程教育设备的采购项目进行公开招标，同年2月15日开标，进过政府采购专家评审，采购人所属的电化教育发展公司中标，另外9家投标供应商全部落标。其中，排列第二的预中标供应商某市计算机网络工程公司在质疑期限内，向招标公司提出了质疑。质疑的主要理由为：本次采购项目的采购人系省教育厅直属单位，中标供应商是采购人出资设立的公司，且中标供应商的法定代表人是采购人的副馆长。即：采购人是中标供应商的股东，中标人的利益最终由采购人与中标供应商共同分享。由于采购人是中标人的股东，电化教育发展公司参与投标就是股东意思的直接体现，换言之，中标供应商提交的投标价格、投标方案等实质性内容体现的是采购人的股东意志，不需谈判就达成了一致；由于采购人与中标供应商的特殊关系，开标前，中标供应商必然了解本次招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。因此，中标供应商与采购人是直接利害关系人，在本项目中不具备投标资格，应该执行回避。

招标公司对质疑函进行答复时认为，依据《政府采购法》第十二条规定：在政府采购活动中，采购人员及相关人员与供应商有利害关系的，必须回避。供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的，可以申请其回避。法律规定的回避人员是指自然人而非法人。本次采购活动中，评标委员会组成人员中曾有采购人的技术人员，我们已经执行了回避制度。但是，现行法律没有规定法人之间回避事由。本次公开招标代理的采购项目，采购人与中标供应商是两个不同的主体，且都是独立的法人，不存在回避的问题。因此，供应商的质疑理由不能成立。对此，质疑供应商继续进行投诉。很遗憾的是，主管机关的最终处理结果与招标公司的答复内容不同小异。

笔者接触众多类似前述的政府采购案件，所存在的情形在我国政府采购工程、货物和服务的活动中，都是一种普遍现象。对于这种现象，不同于国外的政府采购法律制度，我国《政府采购法》、《招标投标法》都没有禁止性的规定。笔者认为，公平竞争是政府采购制度的基本原则之一。为体现这一原则，《政府采购法》分别规定了信息披露、强制回避、公开招标等体现公开透明、公平竞争的法律制度。由于我国现行法律制度存在严重冲突和缺陷，如果我们仅仅从前述法条内容来理解，那么前述案件中的招标公司和主管部门所作的答复很难说是错误的。但我国建立回避制度的立法宗旨就是要体现政府采购公开、公平、公正的基本原则，保证所有的投标供应商都有公平竞争的机会。前述案件中的中标供应商由于与采购人存在利益关联，两者之间虽然是不同的主体，但存在着直接利害关系。如果中标供应商在投标时不执行回避制度，那么对于所有参加投标的其它供应商来说，都是非常不公平的。因此，采购人与中标人虽然是两个不同的法人，但投资与被投资、支配与被支配之间的利益关联，足以影响政府采购的基本原则。故我们不能以两个是属于独立法人为理由而拒绝执行回避制度。所以，对于质疑、投诉供应商的理由，我们不能仅仅从《政府采购法》第十二条的规定内容来分析，而需要结合立法宗旨和建立回避制度的原因等方面因素，结合公平竞争的其它法律规定进行综合分析，从而确定中标供应商是否应该回避。此外，如果不回避的话，将会面临一个非常尴尬的问题，即采购人与中标供应商之间的政府采购合同，等于是自己与自己签订合同。倘若允许这种情况的存在，显然有悖于法律的禁止性规定。

根据上述，政府采购中的关联交易行为，不仅严重破坏了公共采购市场的正常交易秩序，而且对所有参与的供应商来说都是非常不公平的。不仅如此，只要存在着关联交易行为，政府采购透明程序就将流于形式，商业贿赂行为就将不可避免。故在我国政府采购法律制度尚未统一、完善、修改之前，国家有关部门应该迅速颁布禁止政府采购关联交易的行为规范。对于关联关系的认定，应该借鉴我国《公司法》的规定，即公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。此外，我国政府采购主管部门在审查采购人及其从业人员与供应商是否存在关联关系问题时，也应该且必须考虑采购人的代理机构及其从业人员是否与供应商存在着关联关系。

作者：谷辽海
北京市辽海律师事务所 律师
2006年5月22日于北京

黑龙江省鸡西市人民政府


鸡西市人民政府印发鸡西市房地产中介机构管理办法的通知

鸡政发〔2008〕 51号



县（市）、区人民政府，市政府各委、办、局，各企事业单位：



现将《鸡西市房地产中介机构管理办法》印发给你们，请认真贯彻执行。



二○○八年十月二十七日







鸡西市房地产中介机构管理办法







第一条 为加强房地产中介服务管理，维护房地产市场秩序，保障房地产活动当事人合法权益，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》及相关规定，制定本办法。



第二条 本办法所称房地产中介机构，是指房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪、住房置业担保等从事房地产经营活动机构。



第三条 市房产管理部门负责辖区内房地产中介服务机构管理工作。



第四条 从事房地产中介服务业务,应当设立房地产中介服务机构，房地产中介机构应当符合下列条件：



（一）有自己的名称和组织机构；



（二）有固定的服务场所；



（三）有规定数量的财产和经费；



（四）有规定数量的专业人员；



（五）法律、行政法规规定的其他条件。



第五条 设立房地产中介机构，应当向工商行政管理部门申请设立登记。领取营业执照后一个月内，应当到登记机关所在地的县级以上房产管理部门备案。



第六条 房地产管理部门每年对房地产中介机构及其专业人员条件进行一次检查，并于次年年初公布上年检查合格的房地产中介机构名单。检查不合格的中介机构，不得从事房地产中介业务。



第七条 房地产中介机构应当履行下列义务：



（一）遵守法律、法规和政策规定；



（二）遵守自愿、公平、诚实信用的原则；



（三）按核定的业务范围从事经营活动；



（四）按规定标准收取费用；



（五）依法交纳税费；



（六）接受行业主管部门及其他有关部门的指导、监督检查。



第八条 房地产中介服务人员承办业务，由其所在中介机构统一受理并与委托人签订书面中介服务合同。服务费由中介机构统一收取并开具发票。



第九条 经委托人同意，房地产中介机构可以将委托的房地产中介业务转让委托给具有相应资格的中介服务机构代理，但不得增加佣金。



第十条 房地产中介机构应当依法开展业务，建立业务记录，设立业务台帐。记录与台账应当载明业务活动中费用收支情况，以及国家、省规定要求记载的其他内容。



第十一条 推行房地产中介机构“企业资质、人员资格网上申报，诚信档案、中介信息、资金周转网上查询”信息化管理。



第十二条 未取得房地产中介资格擅自从事房地产中介业务的，由市、县（市）房地产管理部门会同有关部门依法予以处罚。



第十三条 本规定由市房产管理部门负责解释。



第十四条 本办法自发布之日起实施。