不作为犯在司法实践中的认定
李俊杰
不作为犯在实践中出现的频率虽然较低，但司法实务界对不作为犯认定上的许多分歧却始终存在。尤其在不作为犯中的作为义务、不作为与作为行为的等价性、不作为的因果关系等问题上，实践中有许多不明确之处，需要仔细辨识。这里主要讨论作为义务根据、不作为与作为的等价性两个问题，而它们都与不作为犯的定罪直接相关。
一、不作为犯中实质的作为义务根据
中国刑法学中的通说认为，作为义务的根据是法律的规定、职务和业务的要求、先行行为、契约等法律行为的要求四种，这是从形式上对不作为犯的行为义务来源作评价，可以称为“形式的四分说”。原则上，能说的观点是有道理的，按照这一标准认定不作为犯，一般也不会出现犯罪范围过广的危险，对于维系刑法和首先的分界线，确保只将受道德谴责的范围中极其有限的部分确诊为犯罪行为，具有重要意义。
但是，完全按照通说来认定不作为犯，在实践中不一定行得通。换言之，理论上对作为根据主要从形式上进行判断，但在实践中，有时坚持实质的判断标准。在理论上对行为人有无作为义务按“形式的四分说”可能有激烈争论，但是，实践中可能对这些争议不予理会，按照实质的标准直接认定行为人有作为义务。
例1，丈夫与妻子发生激烈口角之争，在妻子言明要上吊自杀时，丈夫完全不予理会，关上门离去，妻子果真上吊自杀。法院最终以故意杀人罪判处丈夫有期徒刑四年。
例2，昔日的男女变人中的男方不愿再维系恋爱关系，女方为此携带毒药去男方住处，声明如果男方与其断交，就死在男方处。但是，其男友完全不为其所劝，女友见恢复恋爱关系无望即决意自杀，男方关上门离去，女方最终死亡。法院仍然以不作为的故意杀人罪判处男方有期徒刑六年。
对这样的判决，有一些学者觉得是不可接受的，认为法院的司法活动有违反罪刑法定主义的嫌疑，是人为地扩大了成立犯罪的范围。
上述两例，如果按照“形式的四分说”的见解，作为被告人的丈夫、恋人中的男方都很难说有作为义务。根据婚姻家庭法的要求，夫妻之间有互相扶助的义务，但是这种义务应当限于物质上的共享和精神上的抚慰。而民事上的相互扶助义务是否就直接意味着丈夫在发现妻子处于危境时就必须给予救助，仍然是很有争议的问题。至于案例2中男友发现女方意欲自杀时，是否就有刑法上的保护义务，也并非不言自明的问题。
应该说，对例2中的被告人定罪，比较牵强；而对例1中被告人行为，如果不进行处理，并不符合刑法保护法益的目的。但是，要确定行为人构成不作为的故意杀人罪，又存在合理解释作为义务的来源的问题。
所以，我们可以看到：事实上，在司法实践中，已经突破了“形式的四分说”的约束，而形成了对作为义务的“实质”解释思路，即从维护社会共同体的内部秩序出发，将结果防止的法义务视为从刑法的保护义务中演绎出来的东西。作为义务根据的实质判断主要考虑：（1）合法权益是否存在现实的危险或者不作为行为人自己的先行行为是否创造了危险？（2）是否因为与被害者之间存在特殊关系而被社会期待履行保护义务？（3）行为人的不作为对结果的发生是否具有绝对的支配作用，换言之，在当时的情境下，是否存在其他防止危害结果发生的可能？同时考虑这三点的作为义务根据学说，可以称为“实质的义务根据说”
对作为义务发生根据的实质解说，阐明了司法实务上惩罚不作为犯的实质根据，使得司法活动的结论具有相对合理性。在这个意义上而言，法院对例1的判决原则上是有道理的。
不过，对“实质的义务根据说”，可能还要进一步加以限定，否则不作为犯成立的范围可能还是会过于扩大，道德和法律的界限就会被混淆。
例3，房主发现破门而入的四处流浪者体弱多病时仍不予理会，该人最终死亡。即使房主与死者完全不认识，按上述的实质说，或者一些司法人员的思维定势—有人死亡，就需要其他人对此事件负责，就可能得出房主不作为故意杀人的结论。
例4，饭馆老板发现有顾客在店内发生口角，后来一方故意使用程度很高的暴力伤害他人时，不予阻止，也不及时向警察报告，最后被害人受重伤。按照实质说，也会得出店主有刑法上的作为义务的结论似乎可以认定其成立故意伤害罪的帮助犯。
但是，无论对例3还是例4，确认行为人有作为义务都是令人难以接受的。所以，综合考虑“形式的四分说”和目前流行于司法实践中的“实质的义务根据说”，并加以适度析中的立场可能是更为合理的。即就作为义务的根据而言，原则上以形式的法义务是否存在加以判断，但是在以形式说处理案件明显不合理时，考虑实质说的立场。
那么，遵循这一思路对通说重新加以整合、改造就是有必要的，对此，大陆法系国家的刑法学者已经进行了一些探索。例如，有的日本学者就指出，按传统的“形式说”，作为义务可分为依法律、法规产生的义务，职务和业务上要求的义务，先行行为导致的义务和由法律行为产生的义务，如果适当考虑实质说“的主张，作为义务整体上可以分为两大类”合法权益保护刑义务和危险源管理监督刑义务。前者包括贪污律规范的法益保护义务、当事人有合意的保护义务、机能的法益保护义务；后者包括危险物品或设备的管理义务、人的危险行为的监督义务等。在对这些义务类型作判断时主要应考虑：不作为者是否对他人的生命、身体、财产有排他的、实质的支配。根据这种观点，下列三种情况都应该成立不作为犯罪。
例5，捡拾婴儿回家后，因故拒绝为其提供食物，婴儿因饥饿死亡。捡拾者可以成立故意杀人罪。
例6，与交通肇事行为无关的甲，发现被害人乙因交通事故身受重伤，躺在血泊中，即将乙抱上自己的汽车，准备送到医院。但是，途中又改变主意，将被害人抛弃，致其得不到他救助而死亡。甲成立故意杀人罪。
例7，出租车司机见酒后上车打入冷宫沉睡，不可能辩明意欲前往的方向即将其抱下车，置于偏僻的路边，致醉酒者冻死的，也可以成立故意杀人罪。
二、不作为犯的定罪
实施不作为行为的人，究竟应该如何定罪，也是一个有争议的问题。
例8，警察因职务上的要求，有制止违法犯罪活动、救助被害人的义务。某警察发现罪犯正在疯狂杀害妻子，在履行救助义务具有容易性、可能性的场合，拒不履行保护、救助义务，最后被害人死亡的，是否只成立玩忽职守罪，而绝对不可能成立不作为的故意杀人罪？还值得讨论。
例9，交通肇事者能够救助被害人，但是却驾车扬长而去，被害人最后因流血多而死亡的，肇事者是否在交通肇事罪之外还另外成立故意杀人罪？本案按照现行立法和司法解释，似乎都不成问题，但是，理论上对这一问题的争论始终没有停息过，所以，也还有讨论的必要。
例10，消防队员接到救火报告后，基于泄愤报复等恶意明确拒绝前往火灾现场，导致重大人身、财产损害的，是否成立不作为的放火罪？
上述问题的妥善处理都同不作为与作为的等价性（同价值性）这一问题直接相关。也就是说，只有（不纯正的）不作为行为在法律上与符合构成要件的作为具有相同的价值，我们才能将违反作为义务的不作为认定为符合构成要件的实行行为。那么，相当于“杀人”不作为需要具有与积极的打击他人头部、刺杀他人心脏杀人等作为同等的犯罪性。
为了使违反作为义务的不作为具有能够具备与作为同等看待的实行行为性，就必须考虑不作为的具体情况。
在例8中，警察的行为原则上成立玩忽职守罪。但是，在特殊情况下，其拒不履行救助、保护义务的不作为行为，也可能与作为的故意杀人行为具有等价值性。此时，应当主要考虑现场的情况和警察的犯罪心态。如果其系现场惟五能够救助、保护被害人的人，其履行救助义务也比较容易，但是其希望或者放任被害人死亡的故意心态极其明显，对该警察可以考虑定故意杀人罪，而不认定其玩忽职守。
在例9中，在交通肇事导致被害人重伤的场合肇事者存在基于先行行为的救助义务，此时，驾车人逃离现场，认为被害人死亡或者不死亡都无所谓的，主观上存在杀人的间接故意，但这种逃逸、不保护的不作为是否就相当于作为的杀人罪的实行行为，还值得讨论。
肇事者只有弃而不管的行为，原则上被害人得到第三者救助的可能性往往很大，肇事者的不作为对法益分割结果的排他性支配并不存在；此外，故意杀人罪是重罪，其成立要求有强度很高的违法行为。而要使不作为的杀人与作为的杀人有同价值性，单纯对交通肇事的被害人放置不管还不够，将被害人移往他人难于发现的场所或者将其带离现场后抛弃，或者将被害人抱上自己的汽车后拒不送到医院，在大街上驾车兜圈子导致被害人死在车中，使被害人被救助不可能或者显著困难的，才属于对被害人的生命有绝对的支配，不作为杀人行为与作为的杀人才具有等同的价值性。交通肇事后单纯地逃逸导致被害人死亡的，原则上以交通肇事罪的结果加重犯处理即可。
不过，被害人受伤后流血不止，若不立即送往医院救治很快就会死亡；被害人受伤后躺在人迹罕至的山路上；交通肇事发生在深夜或者在寒冷的冬季等，肇事者对被害人放置不管的行为，本身就包含着对被害人生命的现实危险性。所以，单纯地对被害人放置不管也可能与作为的故意杀人罪在犯罪性上具有等价性。
在例10中，消防队员拒不履行救火义务的行为，属于玩忽职守的行为，乃是纯正的不作为行为，未援助的结果，即使导致财物被完全烧毁，也不直接发生不作为放火的作为义务。对此，理论上可以解释为：纯正不作为的作为义务，不能直接成为不纯正不作为犯的作为义务。此外，在火灾发生之际，火灾的消除既取决于消防队员的努力，但更受制于先前火势的大小。消防队员前往现场，并不绝对地就能扑灭火焰，其明确拒绝救火的行为，很难说对结果有实质的、排他的支配。所以，消除队员拒绝救火的行为，与不作为的放火并不具有等价性。无论其拒绝救助的行为主观恶性多重，都不应当构成不作为的放火罪。
司法部关于发布《2001年度法治建设与法学理论研究部级科研项目课题指南》及受理项目申报的公告
司法部
司法部关于发布《2001年度法治建设与法学理论研究部级科研项目课题指南》及受理项目申报的公告
2001年8月22日 司法部
为加强对法治建设与法学理论的研究，切实履行国务院赋予司法部指导法学研
究工作的职能，按照司法部《法治建设与法学理论研究部级科研项目管理办法（试
行）》（司发通〔2001〕057号）的规定，从2001年开始设立法治建设与法学理
论研究部级科研项目（以下简称部级科研项目），司法部于2001年8月22日就
《2001年度司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目课题指南》（以下简称
《课题指南》）及项目申报受理工作的有关事项发出公告，其主要内容如下：
一、立项原则
部级科研项目立项原则：
1、必须以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论、江泽民同志“三个代表”重要
思想为指导，坚持党的基本路线、方针和政策，坚持理论联系实际的研究方法。
2、申请者紧紧围绕解决实施依法治国方略进程中的重大理论和实践问题为重点
和主攻方向，以推动建设社会主义法治国家进程为目标，积极探索建设有中国特色
社会主义法治国家的本质规律和发展趋势，深入研究国家经济、社会发展及改革进
程中的重大法律问题，为国家法治建设中的重大决策提供智力服务和理论支持。
3、部级科研项目同时兼顾法学学科研究，立项课题能充分反映法学学科的学科
前沿，鼓励对法学基础理论的深入研究和有针对性的应用研究，注重新兴边缘学科
研究和跨学科的交叉综合研究。
二、项目分类
部级科研项目的申报分三类：
1、部级重点项目。
2、部级一般项目。
3、部级专项任务项目（自筹经费项目）。
三、申报受理范围
全国高等院校、科研机构、各级党政部门、人大、政协、司法机关及法学类社
团（以下简称申报单位）中符合申报条件者均可申报。
四、申报条件
1、申请者必须具有良好的政治思想素质，坚持马列主义、毛泽东思想和邓小平
理论，拥护党的基本路线、方针和政策。
2、高等院校、科研机构的申请人须具有副高级以上职称或已取得博士学位。
3、各级党政部门、人大、政协、司法机关和法学类社团的申请人须具有副高以
上职称或处级以上职务，大学本科以上学历，从事与申请项目相关工作5年以上。
4、申请者应具有独立开展和组织科研工作的能力和精力，有比较充分的前期准
备工作和一定数量的相关的阶段性研究成果，有不少于3人以上相对合理的课题组。
5、申报重点研究项目者须具有正高以上职称或副厅（司、局）级以上职务。
6、每个申请者只能申报一个项目。
7、申请专项任务项目的申请者须附委托单位的委托研究证明材料，并获得不少
于3万元以上研究经费的资助（不包括出版社提供的出版经费）。
8、申报课题的预期最终成果应具有较高的学术水平或较强的实务应用价值。最
终成果是论文、研究报告的须在一年半内完成，专著须在两年完成。
具有以下情况者，不得申报：
1、因病不能坚持正常工作。
2、出国并仍将在国外停留半年以上者，或者在项目研究过程中准备出国停留半
年以上。
3、已获得其他基金资助的同样的课题或子课题，不得重复申报。
4、未按规定完成司法部部级科研项目者不得申报。
五、课题指南与学科范围
1、《课题指南》条目分为重点研究课题和一般研究课题两大类。
2、申报者应根据《课题指南》确定的选题范围选择适合的学科专业进行申报。
跨学科的课题，要以本专业为主的学科进行申报，届时组织相关学科的专家评审。
六、申报办法
1、我部委托北京师范大学社科管理咨询服务中心受理项目申报工作。项目申报
受理工作原则上按申报单位集中受理。有关申报材料请从“法治建设与法学理论研
究信息网”（网址：http：／／www．lawstudy．com．cn）上直接下载或通过
北京师范大学社科管理咨询服务中心索取。地址：北京市新街口外大街19号（北京
师范大学院内英东楼A区103室）。邮政编码：100875。联系单位：北京师范大学
社科管理咨询服务中心。联系人：韦蔚。联系电话：（010）62207911、
62200112，传真（010）62200103。E－mail：lawstudy＠sinoss．net。
本公告同时在网站上公布，欢迎访问、下载、查询。
2、申报者须认真阅读司法部《管理办法》、《课题指南》及《数据代码表》，
按照要求认真填写《法治建设与法学理论研究部级科研项目申请评审书》（以下简
称《申请评审书》）。为了使评审工作能够公平、公正地进行，《申请评审书》中
《课题论证材料（活页）》不得出现申请人的背景材料，否则视为废表。
3、各申报单位要认真组织好项目申报工作，对申请者的资格和申报课题进行初
审，并按本公告和《申请评审书》的有关要求填写审查意见。
4、申报材料：（1）用WORD软件录入、A4纸打印的《申请评审书》一式十份
（其中含一份原件，九份复印件）及软盘；《课题论证材料（活页）》要单独装订
并加在每份《申请评审书》内。（2）本单位《法治建设与法学理论研究部级科研
项目申报评审书登记一览表》（内容至少包括：单位、申请者姓名、职称、职务、
课题名称、项目类别、申请经费、最终成果形式、预计完成时间等栏目）一份及软
盘；（3）登记一览表须加盖单位公章。
为了方便申请者申报，网站已经开通了网上在线申报功能，申请者可直接登陆
到网站中在线申报，网站会及时反馈申报信息。在线申报的项目须同时寄送书面评
审材料。
七、项目评审收费标准
1、重点项目每项300元。
2、一般项目每项250元。
3、专项任务项目：每项200元。
4、收款单位：北京师范大学社科管理咨询服务中心（不要简写），开户银行：
北京市工商银行新街口分理处，银行帐号090890026—82。
八、项目申报时间：2001年9月5日至10月15日截止，逾期不予受理
附：《2001年度司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目课题指南》
一、重点课题
1、依法治国与党的执政方式、领导方式
2、“三个代表”重要思想与国家政权建设
3、法治与法治国家研究
4、司法行政制度比较研究与司法行政和司法审判分立原则
5、西部地区的法学教育与法律人才培养
6、《民法典》的结构设计比较研究
7、《律师法》的修改与完善
8、法律职业共同体的构建与法治建设
9、行政程序立法研究
10、公证立法研究
11、劳教立法研究
12、仲裁制度研究与《仲裁法》修改
13、人体伤害致残程度鉴定标准研究
14、打击腐败的国际合作
15、生态安全法律问题研究
16、加入WTO与中国行政法制建设
17、我国加入WTO后经济法律制度研究
18、加入WTO与完善中国法律服务制度问题研究
19、加入联合国人权“两公约”与司法改革
20、我国参加《政治权利公约》的法律（含宪法）的调整问题
二、一般课题
1、中外司法体制研究
2、依法治理与基层民主
3、政府规制与行政许可
4、行政赔偿与行政补偿研究
5、抽象行政行为之司法研究
6、我国行政诉讼法的修改
7、行政公开制度研究
8、罪犯心理矫正技术研究
9、“法轮功”等邪教类劳动教养人员教育转化问题研究
10、少年教养制度比较研究
11、被判刑人员移管制度研究
12、暴力罪犯改造研究
13、涉毒类劳动教养人员教育改造对策研究
14、民事执行制度研究
15、刑事执行制度研究
16、审判制度研究
17、人民调解制度的改革
18、法官、检察官素质研究
19、金融监管法律问题研究
20、高危险原因的民事责任研究
21、公司监督机制比较研究
22、物权立法研究
23、电子商务的法律规范
24、国际反倾销理论与实践研究
25、绿色贸易壁垒法律问题研究
26、流域污染防治立法研究
27、法律传媒与司法公正
28、依法治市的理论与实践
29、打击邪教的法律问题
30、刑法执行制度研究
31、法律援助研究
32、国家经济安全的法律保障
33、加入《联合国打击跨国有组织犯罪公约》对我国的影响
